臺灣高等法院94年度上訴字第3727號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3727號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上訴人

即被告

丙○○

即被告

樓

選任辯護人

莊秀銘律師

選任辯護人

甘義平律師

選任辯護人

蕭俊龍律師

應送達金門

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1648號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第17607號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○於民國於九十一年七、八月間某日，曾委託乙○○辦理免服兵役之手續，並付新臺幣三十萬元，惟甲○○未能達成免服兵役目的，乙○○竟避不見面，拒不退還款項，甲○○乃委託丙○○向乙○○催討此筆款項。嗣甲○○得知真實姓名、年籍不詳，綽號「智澔」之友人與乙○○約定於九十三年七月二十四日下午五時許，在臺北市立中山女子高級中學（下稱中山女高）前見面，為免與乙○○商談解決債務事宜時遭遇不測，明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，竟於九十三年七月二十三日晚間某時，在臺北市○○○路○段二七○號Ｂ一—一「SonicLemon音速檸檬」（原名雅宴）舞廳，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿興」之成年男子，以新臺幣五萬元之代價，借得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管，可擊發子彈，具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）及口徑九ｍｍ，具有殺傷力之制式子彈三顆後，即未經主管機關許可，持有前揭改造手槍一枝及制式子彈三顆。而於同年月二十四日上午某時，委託丙○○相約林信維及劉濬豪（分別經原審判處有期徒刑六月確定），一同前往中山女高，向乙○○催討債務。嗣於同日下午某時，甲○○將上述改造手槍一枝及制式子彈三顆分別置於一只黑色小背包內，持之搭乘劉濬豪所駕駛車號五Ｅ—○二四一號自用小客車，並於上車後，未告知林信維及劉濬豪，其持有上開改造手槍及制式子彈，卻將該包包給丙○○看，丙○○自行打開而發覺係槍彈，竟明知非經主管機關許可，不得持有該等槍彈，而與甲○○基於犯意聯絡而持有，甲○○隨即將該小背包放置於其座位，即前開自用小客車右前座下方，與丙○○、林信維及劉濬豪等，一同前往中山女高。同日下午四時四十分許，乙○○現身該處，甲○○、丙○○、林信維及劉濬豪等四人，即共同基於妨害自由之犯意聯絡，推由丙○○、林信維先行下車，自乙○○身後，分別一左一右攔住乙○○之腰部，並稱：「五百（指甲○○）要過來，你等他一下。」等語，甲○○、劉濬豪見乙○○遭丙○○及林信維控制後，旋即下車與丙○○、林信維共同以拳打、腳踢之方式毆打乙○○，丙○○並持電擊棒電擊乙○○（甲○○、丙○○、林信維及劉濬豪涉犯傷害罪嫌部分，未據乙○○告訴），嗣乙○○暈眩倒地，甲○○、丙○○、林信維及劉濬豪等四人共同將乙○○強行押至前開自用小客車內，乙○○在該車輛上一直大喊救命，丙○○即順手將甲○○置放於其座位下方黑色小背包內之前述改造手槍一枝取出，並持前揭改造手槍恐嚇乙○○不得妄動，甲○○旋即駕駛上開自用小客車搭載丙○○、林信維、乙○○、劉濬豪等，因乙○○在遭毆打前，曾言有人可貸得金錢還甲○○，遂往臺北縣汐止市方向行駛，尋找乙○○之友人。而當時適有路人目擊乙○○遭甲○○、丙○○、林信維及劉濬豪等四人強押上車，乃撥打電話報請臺北縣警察局勤務指揮中心處理，經警循線在臺北縣汐止市○○街八八五巷口，攔得前開自用小客車，並於該車內扣得前開改造手槍一支（含彈匣一個）及制式子彈三顆，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○、丙○○及共犯、林信維及劉濬豪於原審坦承不諱（原審卷第三二頁，九八頁反面），核與證人乙○○於警詢證述情節相符，並有臺北縣警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單影本一紙及照片十五幀在卷可憑，以及扣案之改造手槍一枝及制式子彈三顆可資佐證，而上開扣案之改造手槍一枝及制式子彈三顆，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定，認送鑑手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，而送鑑制式子彈三顆均係口徑九ｍｍ制式子彈，均具殺傷力，有該局九十三年八月十一日刑鑑字第○九三○一五七九○二號槍彈鑑定書一件附卷可稽（偵卷第六頁），足認被告等之自白與事實相符，應堪採信，至於證人乙○○於偵訊稱：上車是自願，因我答應要還吳錢，當天沒特別感覺被妨害自由，我不告等語（偵卷第一○三頁），惟與其警詢所稱不符，且與被告及共犯上開原審說辭不符，顯是迴護之詞，不足採為有利被告等之證據。此外，被告丙○○稱：甲○○上車轉身就將包包給我看，我伸手拿出來才知道是手槍，我把包包拉鍊拉好，還給甲○○，他放在右前座下方等語（偵卷第二八頁），參酌被告丙○○嗣後即持以行兇，足認被告二人對持有該槍彈，有犯意聯絡，與行為分擔，為共同正犯。事證明確，被告等犯行，均堪認定。另有關被害人乙○○警詢筆錄，被告及辯護人對其證據能力均無意見，且與其偵訊所言不同，而該警詢所陳，與被告等所言相符，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力，附此敘明。

二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告甲○○、丙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，並自公布日施行，原槍砲彈藥刀械管制條例第八條與第十條、第十一條合併修正移列為修正條文第八條，原條例第十條、第十一條刪除，其中修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定之法定刑，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例相同構成要件之第十一條第四項規定之法定刑比較，法定刑由處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正為處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，新舊法比較結果，以舊法即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定處斷。故核被告甲○○、丙○○所為，係犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪行動自由罪；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；第十二條第四項未經許可持有子彈罪。另被告等妨害自由時，固施有強暴脅迫，持槍恐嚇被害人乙○○不得妄動一語，惟按刑法第三百零二條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。縱其所為，合於刑法第三百零五條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，最高法院七十四年臺上字第三四○四號著有判例意旨足資參照，因此，不另論罪，公訴人認另犯刑法第三百零五條之罪，尚有未洽，惟亦認與妨害自由罪，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。被告二人與林信維、劉濬豪等人就上揭妨害自由之犯行，被告二人就持有槍彈部分，分別有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。被告二人以一持有行為，同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又被告二人所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與刑法第三百零二條第一項之非法剝奪行動自由罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。起訴書雖認被告甲○○上開未經主管機關許可，持有制式子彈之行為，所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式子彈罪嫌，尚有未洽，惟此部分，既經原審公訴人於原審，變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，本院自無庸變更起訴法條。

三、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟對被害人於偵訊所稱：未被妨害自由等語，未說明何以不採，且對被告甲○○於出發前，出示槍彈與被告丙○○觀看，足認為共犯之事實，亦未記載，又理由欄一誤載扣案子彈為四顆，均有未洽，被告等上訴請求緩刑等語，按槍彈對社會安全之危害甚鉅，且被告二人持以押人討債，其侵害人權，破壞公共秩序之情狀，當以受刑之執行為適當，是被告等上訴為無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪動機，被告甲○○為討欠債，卻想方設法持有槍彈，犯行稍重，被告丙○○為人討債，犯行較輕，其二人犯罪手段，所生危害，犯後坦承之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準。另扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）及口徑九ｍｍ之制式子彈三顆，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三百零二條第一項、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官　溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

刑法第三百零二條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。