臺灣高等法院94年度上訴字第3731號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3731號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣桃園監獄執行）

選任辯護人

邱群傑律師

　　　　　　賴志凱律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第628號，中華民國94年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第5692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判決處有期徒刑4 月確定，於民國93年1月30日易科罰金執行完畢。猶不知悔悟，竟基於製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於93年初某日在台北縣中和市景安捷運站前，以新台幣（下同）2萬元之代價，向姓名年籍均不詳之張姓成年男子，購得槍管未貫通，尚不具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動玩具手槍、仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍、仿GLOCK廠27型半自動玩具手槍各1枝，及土造金屬彈殼25顆。自93年5月間起，未經許可，在台北市○○區○○路1段17巷6號住處及台北市士林區○○○路73號旁貨櫃屋（文林汽車修理廠）等處，接續將前開3支玩具手槍所附之金屬槍管阻鐵車通再重新裝入，製造成附表1編號1至3所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3支。並在同期間接續在前揭時間、地點，將銅條磨製成直徑8.4mm之彈頭，再取底火之火藥裝填入彈殼，而將所購得之25顆彈殼其中7顆，製成可擊發，具有殺傷力之土造子彈，又接續著手將其中3顆金屬彈殼加裝土造金屬彈頭，但尚未填裝火藥，不具殺傷力。嗣於93 年6月21日中午12時許，為警在前述修理廠內查獲，並扣得附表一、二所示之物。

二、案經基隆市警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、訊之上訴人即被告甲○○辯稱警偵訊筆錄係其在提藥狀態下，感覺煩燥所為不實之陳述，因其以為自白陳述，較易交保之故，是其警偵訊之陳述，不具證據能力云云。

二、經查：(1)被告於93年6月21日第1次警詢時，於同日18時50分許，表示拒絕夜間詢問，故延至翌日（6月22日）上午8時40分，始製作第2次警詢筆錄，被告於該次筆錄陳稱：警方於台北市○○○路73號現場查獲之3把改造手槍、改造子彈、砂輪機．．．等物均是其所有，因興趣好玩而改造手槍、子彈等語（偵查卷第21頁、第22頁）。被告該次警詢筆錄，雖經本院向台灣士林地方法院（下稱士林地院）調閱被告另涉竊盜案件隨案檢送之影音光碟，惟光碟內未有存檔資料，有本院95年4月19日準備程序筆錄可參，然被告第2次警詢筆錄係在被告拒絕夜間詢問後，於翌日上午製作，並非夜間詢問，該次被告於筆錄、照片上所為之簽名，亦均字體端正，筆劃清楚，並無字跡扭曲無法辨識之情事，有筆錄及照片在卷可稽（偵查卷第20頁至第31頁），被告意識應非不清。

(2)93年6月22日下午3時36分許內勤檢察官訊問被告時，被告稱：在台北市○○○路查獲之改造手槍3支、改造子彈10顆、改造子彈品半成品15顆、改造工具1批，均係其所有，買道具槍回來，將槍管阻鐵車通改造，子彈係買銅條回來改造，子彈之火藥係由釘槍火藥改裝，其係自93年5月間起，在台北市○○區○○路1段17巷6號1樓住處或是在文林北路的工廠改造，僅改造被查扣之手槍及子彈，並未將改造完成之槍、彈外流，改造槍彈純粹是好玩，改造槍彈之技術係從跳蚤雜誌所學等語（偵查卷第59頁）。經勘驗該次檢察官偵訊時之錄影光碟，沒有聲音，但影像清晰，綜觀錄影畫面過程，被告於檢察官偵訊時，均全程站立陳述，每次陳述時均抬頭，之後即低頭，被告亦有翻閱檢察官給閱之卷宗資料，全程被告表情並無異常，或欲坐下，體力不支之情形，有本院95年3月15日勘驗筆錄可按，由錄影畫面以觀，被告係在通常情況下為上開陳述，並無顯現異常之情狀。(3)93年6月22日下午19時10分許，檢察官聲請羈押，法官訊問被告時，被告復稱：扣押之物品，均係其所有，經警當場查獲，其自93年5月間開始改造槍、彈，之前並未改造，均其一人所為，改造手槍、子彈係因好玩，在偵查中所述均屬實在等語（士林地院93年度聲羈字第81號卷─下稱聲羈卷第5頁、第6頁）。被告至法官羈押訊問時，仍為同前警、偵訊改造槍、彈之陳述，並仍稱偵查中所為之陳述屬實，再觀其於該次訊問筆錄之簽名，亦字跡端正，筆劃通順，實無法窺見被告有何意識不清，致胡言亂語。(4)被告坦承警偵訊過程並未遭警以非法之方法取供，業經被告供述在卷（原審卷第261頁、本院95年4月19日準備程序筆錄），而被告不否認為警、偵訊上開之陳述，僅辯稱其希望因此陳述可儘快交保云云，惟被告於本案查獲前，曾有違反毒品危害防制條例、竊盜、恐嚇取財之前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，對於警、偵訊之過程，並非毫無所悉，豈會認為承認刑責較重之改造槍、彈犯行認較易交保，被告所辯，並不可採。(5)綜上，被告於警偵訊之陳述，應係被告出於自由意思之陳述，且陳述時被告之精神狀態並非意識不清，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承持有如附表一所示具有殺傷力之改造手槍3 枝、子彈7顆、不具有殺傷力之子彈3顆、彈殼15顆及附表2所列之各項原料及工具，惟矢口否認有製造手槍、子彈之行為。辯稱：警、偵訊係因毒癮發作，才說製造槍彈，實則其不會製造槍、彈，買來時即是改造之槍、彈云云。

二、經查：

１、基隆市警察局刑警隊員警於93年6月21日中午12時許，前往台北市士林區○○○路73號旁貨櫃屋之文林汽車修理廠，經楊振元同意而執行搜索，被告當時亦在場，有基隆市警察局搜索、扣押筆錄可稽（偵查卷第38頁），被告並坦承持有附表一、二所示之物。

２、被告經查獲之附表一之槍彈經送鑑定結果，附表一編號1之手槍，係仿WALTHER廠PPK/S型半自動玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍，欠缺復進簧，惟仍可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；附表一編號2之手槍，係仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍，欠缺保險鈕，惟可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；附表一編號3之手槍，係仿GLOCK廠27型半自動玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍，欠缺抓子鉤，可供擊發適用之子彈使用；附表一編號4為土造子彈，具有直徑約8.4mm之土造金屬彈頭，經試射，均可以擊發，具有殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）93年7月22日刑鑑字第0930129961號鑑定書（偵卷第95頁至第99頁）及刑事警察局94年6月15日刑鑑字第0940091877號函（原審卷第189頁）附卷可證，復經鑑定人蕭廷宇於原審證稱：其係中央警察大學鑑識學系畢業，於本案鑑定前，已從事制式及改造槍、彈鑑定約8年，並曾到美國研習相關槍枝彈道鑑定，本案槍枝採用性能檢驗法，檢驗槍枝主要組成零件是否具備，機械運作是否正常。子彈鑑定則採試射法，實際試射子彈。附表一編號1之槍枝雖欠缺復進簧，然復進簧主要功能是讓半自動手槍擊發子彈後，可以讓子彈自動上膛之彈簧機構，槍枝欠缺復進簧，在擊發第1發子彈後，須要用手動再度讓子彈上膛。附表一編號2之槍枝欠缺保險鈕，使槍枝無法關安全保險。附表一編號3之槍枝欠缺抓子鉤，而抓子鉤之功能是擊發後，把彈殼抓出彈室，與槍枝退子鋌配合，把彈殼拋出槍枝外，此功能欠缺，會造成子彈擊發後無法完全拋出彈殼而卡彈。至於扣案之子彈，其中附表一編號4外觀完整，經以改造子彈的機器實際試射，均可擊發，有殺傷力；附表一編號5之子彈因沒有火藥，故無法擊發。而子彈殺傷力之判斷，係以50公分的距離瞄準0.65公分鋁板，如果可以貫穿，認為有殺傷力。選定0.65公分的鋁板，是因為能貫穿會有每平方公分20焦耳的動能等語（原審卷第168頁至第173頁）。綜上鑑定報告及鑑定人之證述，附表一編號1至編號3之改造手槍3枝，確屬其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，附表一編號4之土造子彈7顆，為具有殺傷力之子彈無訛。

３、被告於警偵訊及原審羈押訊問時稱：93年6月21日在台北市○○○路查獲之改造手槍3支、改造子彈10顆、改造子彈品半成品15顆、改造工具1批，均係其所有。槍支及子彈係其看跳蚤雜誌向一位張姓男子以2萬元購買，約在中和市景安捷運站交付，買回來後，自93年5月間起，在台北市○○區○○路1段17巷6號1樓住處或是在文林北路的工廠內改造，將槍管阻鐵車通改造，子彈係買銅條回來改造，子彈之火藥係由釘槍火藥改裝，僅改造被查扣之手槍及子彈，並未將改造完成之槍、彈外流，改造槍、彈純粹是好玩，改造槍、彈之技術係從跳蚤雜誌所學等語（偵查卷第21頁、第22頁、第59頁、聲羈卷第5頁、第6頁），而被告上開自白復係於自由意思所為，並非在被告意識不清狀態下所為，業如前述，其自白之任意性堪以確認。又原審將扣案附表一及附表二編號1至編號8、編號10至編號12等物，送刑事警察局鑑定之結果，得知附表一之槍枝及子彈證物上具車造、鑽鑿、磨削等工具痕跡。又附表二編號1之銅條，其中1條為金黃色，檢出銅及鋅之元素，另1條為古銅色，檢出銅之元素。附表一編號4、編號5之彈頭殼（編號4其中2顆子彈已試射，無法鑑驗其彈頭），子彈之彈殼均為金黃色，檢出有銅及鋅之成分，與前開金黃色之銅條顏色及成分均相似。彈頭8顆，其中4顆為金黃色，與前開金黃色之銅條顏色及成分均相似，另4顆為古銅色與前開古銅色之銅條顏色及成分均相似，此有刑事警察局94年4月6日0930237459號函1份附卷可稽（原審卷第155頁至第156頁背面），再依卷附扣案槍管及彈頭之照片（偵查卷第98頁、第99頁），確有工具鑽鑿之痕跡，是扣案之改造手槍、子彈，既留有車造、鑽鑿、磨削等施工之痕跡，扣案之古銅色銅條，更與扣案子彈4顆之彈頭顏色成分均相似，扣案之金黃色銅條，與扣案4顆子彈之彈頭顏色及成分均相似，顯見被告前開自白與鑑定結果及扣案證物相合。被告自白既與事實相符，其真實性自堪採信。而被告一連3次陳述改造手槍、子彈，若非確有其事，何以被告不逕為陳述改造之槍、彈係其購買取得，反避輕就重編述係其購得道具槍後加以改造，實違人情之常，被告事後翻異其詞，稱提藥心煩，故為不利於己之自白云云，係卸責之詞，不足採信。

４、被告另辯稱扣案之銅條係修車時修補水箱所用，底火是裝潢工人留，是裝輕鋼架所用云云，惟查扣案的銅條加以鑽磨，確實可用於製造本案扣案子彈之彈頭，此由前開刑事警察局之鑑定函文指出本案扣案子彈之彈頭，有4顆與扣案之古銅色銅條顏色成分均相似，有4顆與扣案之金黃色銅條顏色成分均相似即可明瞭，縱扣案銅條可同時適用於修車補水箱所用，當不影響於本案被告以之製造具殺傷力子彈之認定。至於扣案之底火，被告雖辯稱係工人裝潢所留下，惟其此部分辯解與其先前之自白並不相符，自無可採。

５、被告供稱：扣得之工具可以用來修車及改造槍、彈及引擎號碼之用等語（偵查卷第25頁），顯見扣案之工具，確可供改造槍枝使用。

６、綜上所述，被告自白核與事實相符，其事後所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪（89年7月5日修正公布）及同條例第12條第1項（未經修正）之未經許可製造子彈罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令修正公布第4、8、16、20條條文；並刪除第10、11、17條條文。刪除之第11條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」。修正後前開規定移至第8條第1項，與未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍等行為併列，法定刑度則修正為：「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較新舊法，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定，對於被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定論處。本件被告製造槍、彈後，持有改造手槍及具有殺傷力之子彈之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院90年度台上字第2579號判決參照）。至附表一編號5之3顆未製造完成，應認係改造未完成之階段行為，不另論未遂犯。又按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，被告製造完成3支改造手槍、7顆子彈，因其製造手槍、子彈行為，分別於同時同地或密切接近之時地實施，均侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，均難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，均應分別論以單純一罪。公訴意旨認被告係基於概括犯意為之，為連續犯，尚有誤會。另被告以一行為同時製造槍、彈，觸犯不同之罪名，為想像競合犯（最高法院82 年度台上字第5303號判決參照），依刑法第55條規定，從較重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。公訴意旨以被告製造槍枝及子彈之犯行，犯意各別，應予分論併罰，固非無見，然被告同時購入玩具手槍及彈殼，並於同期間內，以同一批工具製造槍枝及子彈，在法律評價上，應係一行為而同時製造槍、彈，亦無積極證據足資認定被告係分別基於製造槍、彈之犯意而為製造，自不宜逕就被告所犯上開2罪，予以分論併罰。又被告有如事實欄所示之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟附表一編號4之子彈7顆業經鑑驗用罄，已不存在，有刑事警察局鑑定報告可按（偵查卷第97頁、原審卷第189頁），原審仍予宣告沒收，即有未當。被告上訴否認改造槍枝，雖無理由，惟原判決既有前揭不當，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行、智識程度、犯罪之動機、手段、製造之槍、彈尚未流入市面、對社會所生之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年8月，併科罰金30萬元，並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準。扣案附表一編號1、2、3之改造槍枝，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案附表編號4之子彈7顆，已因鑑驗用罄，爰不諭知沒收；扣案附表編號5之子彈半成品、編號6之金屬彈殼15顆，係被告所有，業經供明在卷，供製造子彈所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。附表二編號1至編號4之物，為被告所有，可供製造槍、彈所用，業如前述，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至附表二編號5至編號13之工具，被告供稱扣得之工具可以用來修車及改造槍、彈及引擎號碼之用等語（偵查卷第25頁），顯見扣案之工具非專供本件改造槍、彈使用，復非違禁物，爰不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、89年7月5日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例11條第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例12條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文89年7月5日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

現行槍砲彈藥刀械管制條例12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。