臺灣桃園地方法院103年度訴字第361號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第361號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳育德

選任辯護人

李大偉律師

　　　　　　游鉦添律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22109號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳育德明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止寄藏、持有之物，非經許可，不得寄藏、持有，竟於民國93年3 月間某日，受真實姓名年籍不詳綽號「龍椅」之人委託，代為保管「龍椅」所持有之具有殺傷力之德國ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２８型制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力口徑9mm 制式子彈6 顆（均已試射）及不具殺傷力口徑9m m制式子彈2 顆，即將上開槍彈藏放在平日所騎乘之機車內，而未經許可，寄藏上述制式手槍及子彈。嗣於102 年10月14日晚間7 時32分許，吳育德與不知情友人周志豪聯絡後，即帶上開槍彈外出，搭乘周志豪所駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車，一同前往桃園縣平鎮市○○路0 段000 號地下一樓，後於同日晚間8 時30分許，為警在上址盤查，經周志豪同意搜索後，經警在上開自用小客車副駕駛座查獲上開槍彈，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本件判決其餘所引證據屬傳聞證據部分，被告吳育德及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備中，均同意具證據能力（見本院卷第41頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告吳育德於警詢、偵訊及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見102 偵22109 卷第5 頁至第6 頁、第77頁至第78頁；本院卷第40頁背面、第59頁背面），核與證人即被告友人周志豪於警詢及偵訊時之證述相符（見102 偵22109 卷第10頁至第13頁、第73頁至第74頁、第117 頁），復有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告暨所附槍支初步檢視照片各1 份及現場查獲照片8 幀在卷可佐（見102 偵22109 卷第8 頁至第16頁至第23頁、第25頁至第26頁），且有德國ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２８型制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm 制式子彈8 顆扣案可資佐證；而扣案上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２８型，槍號遭磨滅，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈8 顆，認均係9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局102 年12月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（見102 偵22109 卷第111 頁至第112 頁）。又經本院依職權將上開未經試射之制式子彈5 顆，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果為：送鑑未經試射制式子彈5 顆，均經試射：3 顆，均可擊發，認具殺傷力；2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有該局103 年9 月15日刑鑑字第0000000000號函1 份在卷可佐（見本院卷第47頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告寄藏具有殺傷力之槍、彈犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，均係將持有與寄藏手槍、子彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。次按，繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733 號判例意旨參照）。故而，被告吳育德開始寄藏制式手槍及子彈之時間為93年3 月間某日，雖係在94年2 月2 日修正公布之刑法施行（95年7 月1日）前，然其寄藏之行為繼續至102 年10月14日始被查獲，其寄藏行為之終了既在刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行適用95年7 月1 日開始施行之修正後刑法之規定予以論處。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏前持有前揭槍彈之低度行為，均應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡起訴書認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，容有未洽，惟此業據公訴檢察官當庭更正起訴法條如前所述（見本院卷第40頁），本院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告同時寄藏槍彈，係一行為同時觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以未經許可寄藏手槍罪。

㈢按刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，例如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪，但犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為則屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂。本件上訴人所犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈罪，犯罪行為既跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，原判決論以累犯，並無疑義（最高法院98年度台上字第7497號判決意旨參照）。經查，被告前於：⑴93年11月間，因寄藏贓物案件，經臺灣新北地方法院（即改制前臺灣板橋地方法院）以93年度簡字第4330號判決，判處有期徒刑5 月，並於94年2 月18日確定；⑵93年12月間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以93年度易字第537 號判決，判處有期徒刑1 年10月，嗣經被告提起上訴，經臺灣高等法院以94年度上易字第394 號判決駁回上訴，並於於94年5 月3 日確定；⑶93年10月間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第561號判決，分別判處有期徒刑5 月、8 月，應執行有期徒刑1年，嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3525號判決駁回上訴，並於94年3 月3 日確定；⑷於94年9 月間，因製造具殺傷力槍枝案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第628 號判決，判處有期徒刑5 年8 月，嗣經被告提起上訴，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3731號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5 年8 月，並於95年7 月20日確定；⑸又於95年2 月間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第330 號判決判處有期徒刑1 年2 月（前案紀錄表誤載為1 年），嗣經檢察官提起上訴，經臺灣高等法院於95年7 月25日以95年度上易字第1117號判決駁回上訴確定；後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開案件經臺灣高等法院以96年度聲減字第491 號裁定減刑並定期應執行有期徒刑7 年8 月確定，於99年10月20日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，102 年1 月12日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第12頁至第18頁）。其於93年3 月間某日寄藏手槍，至102 年10月14日為警查獲，則其故意寄藏手槍之一部行為，既繼續至上開有期徒刑執行完畢之後之5 年內，揆諸上開說明，仍應論以累犯，並依法加重其刑。

㈣爰審酌被告寄藏扣案槍彈逾8 年之久，犯罪時間甚長，且寄藏槍枝、子彈，對社會治安及人民生命財產造成潛在之危害威脅甚鉅，惟念其並未持以另犯他罪，犯罪手段尚屬平和，犯罪後又坦承犯行，顯有認錯悔過之意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分依刑法第42條第3 項之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈤扣案具有殺傷力之德國ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２８型制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。至於扣案具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈6 顆，已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。至扣案其餘口徑9mm之制式子彈2 顆，經請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均不具殺傷力，已如前述，均非違禁物，且上開物品亦無證據證明係被告所有供本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收。另扣案紅色背包1 個，雖係供包裹扣案槍彈之用，然並非被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第58頁），亦不予宣告沒收。

叁、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以，被告除於前揭時、地寄藏具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈6 顆外，同時未經許可，寄藏口徑9 mm之制式子彈2 顆（即經內政部警政署刑事警察局鑑定結果不具有殺傷力者），因認被告該部分犯行，亦係涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。經查，本案被告寄藏之口徑9 mm之制式子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均無法擊發，認不具殺傷力等情，業如前述，是該不具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆，既因無法擊發而認無殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項所規定之子彈。然公訴人認被告此部分行為仍涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項寄藏子彈罪嫌，即有未合。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分行為與前揭論罪科刑之寄藏手槍及子彈罪間有實質上一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論段，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。