臺灣高等法院94年度上訴字第3948號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3948號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　義務辯護人　許卓敏　律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1001號，中華民國94年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第6994號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經本院以83年度上訴字第2367號判處應執行有期徒刑1年8月，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第751號判處有期徒刑5年10月，嗣經本院以84年度聲字第1185號定應執行刑有期徒刑7年6月，於民國86年8月6日假釋付保護管束出獄，嗣其假釋經撤銷，入監執行殘刑4年1月29日，於92年6月20日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改。其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟於94年3月間某日，基於不明原因自不詳之管道取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一批，置於臺北市○○區○○街2段164巷12號4樓之6租住處內而持有之，嗣甲○○見持有之數量眾多，將之販售予他人勢將獲取暴利，遂另萌生販賣之意圖，計劃將上開毒品販售予不特定人牟利。旋於94年4月21日凌晨1時許，因臺北縣政府警察局海山分局警員柯乃清接獲線報稱：有1名手上有斷指之人擬在該處販賣毒品，乃與同組李柏賢、顏銀松等員警前往該處勘查守候。嗣渠等發現甲○○出現於該址門口，在該屋木門及鐵門中間接聽電話，形跡可疑，乃於離該屋門口約10公尺之走道上前盤查，並徵得甲○○同意後進入其上址租住處內搜索，扣得第一級毒品海洛因12包（不含包裝袋，驗餘淨重55.62公克）、第二級毒品甲基安非他命56包（不含包裝袋，驗餘淨重1408.18 公克）、其所有之包裝上開毒品之塑膠袋68個、安非他命吸食器1個、計算機1臺、驗鈔機1臺、分裝鏟1支、海洛因搗碎器1個、電子磅秤2臺，並在其身上扣得其所有之鑰匙1支、門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話各1支、帳冊3本及現金新臺幣（下同）414,900元。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、搜索、扣押程序是否合法，扣案物是否具有證據能力：

（一）訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有同意警方於夜間進入臺北市○○區○○街2段164巷12號4樓之6之住宅內搜索、扣押之事實，辯稱：其當時剛出電梯，正準備進入12號4樓之6其友人顏欽忠住處內，即被警方非法逮捕，當時其身上只有帶錢，並未帶毒品，非現行犯，惟警方一過來未經出示證件即直接舉槍，並將伊壓制在地上，且以起釘器撬開門強行闖入上址屋內搜索，於屋內搜索時所拍攝之蒐證錄影帶又經過剪接，是本件搜索、扣押之程序全不合法云云。另辯護意旨略以：本案在警方至搜索現場勘查時，並無事證足認被告有何販賣毒品罪嫌，更無任何跡證顯示有急迫狀況存在，僅係上前對被告施以盤查，並非對被告施以逮捕或拘提、羈押，依法尚不得逕行對被告身體及隨身物件為搜索，卻對被告違法搜索身體、隨身物件，已違法在先，縱為逕行搜索，而未於逕行搜索後3日內報告該管檢察署及法院，亦於法不合，又被告並未承租臺北市○○區○○街2段164巷12號4樓之6之房屋，就該屋並無同意搜索之權限，自願受搜索同意書程序更係事後補作，搜索之前根本未經被告同意，被告既在搜索扣押筆錄簽名處留下「事後同意」之字樣，足證被告之真意為不同意搜索。綜上，應認警方搜索程序不合法之情節重大，且無刑事訴訟法第158條之4所規定得審酌公共利益之理由，自難認上開違法搜索、扣押取得之證物具有證據能力云云。

（二）惟按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分，警察職權行使法第6條第1項第1款定有明文。證人即臺北縣政府警察局海山分局員警柯乃清於偵查中及原審審理時結證稱：本組之前因為監聽其他人有聽到被告販賣毒品之情資，所以進一步查證被告資料，並鎖定被告本人，另詢問線民被告之下落，此次就是線民提供消息說有一個綽號武雄（日語發音）之人經常在大同區○○路及貴陽街交易毒品，其手上有4指被截斷，之後我們去天祥路探訪，但該處無法埋伏，才又到貴陽街查看地形，我們去的時候從走道看過去是有燈光，被告從臺北市○○區○○街2段164巷12號4樓之6之套房打開裡面之木門出來在另一道鐵門內講手機，之後講完手機又進入套房內，接著過了10多分鐘，聽到開門聲，見被告打開鐵門走出來，依照我們對販賣毒品之人現在最不容易為警方查緝之方式係縮短毒品在身上時間之經驗法則，判斷是毒品交易，當時被告手持不透明塑膠袋1大包，我們認為塑膠袋內是毒品，就在離該屋門口約10公尺之走道上前盤查，並出示證件表明我們之身分，請被告出示證件，被告見狀就要逃走，一般毒販如果有毒品不會很配合，我們就把被告捉住等語（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第6994號卷〈下稱偵查卷〉第61頁至第62頁、原審卷第109頁反面至第113頁）。證人即臺北縣政府警察局海山分局員警李柏賢於臺灣臺北地方法院94年度偵聲字第72號刑事案件調查時亦結證稱：我們接獲線報，在現場勘查埋伏大約半個小時左右，後來我們看到被告打開木門，木門外還有一個鐵門，我們就看到被告在木門及鐵門中間講電話，之後他就又進去裡面，過沒多久他就出來，出來之後他手上提了1包不透明之塑膠袋，還有1串鑰匙，被告走到走道Ｔ字路時，我們就表明我們之身分是警察且出示證件上前盤查，並請被告出示證件，被告當時不配合，有要逃跑之動作，我們就攔阻他逃跑等語（見臺灣臺北地方法院94年度偵聲字第72號卷第38頁反面至第39頁）。證人即臺北縣政府警察局海山分局員警顏銀松於同案件調查時復結證稱：當時是根據線報，本來想先去現場勘查一下，當時我們先去被告的公寓看，見被告在木門及鐵門之間打電話，我們看到好像是線人所說之販毒者，但不能確定，我們距離被告約有10多公尺，被告站在Ｔ型走道上，看到我們時很緊張，我們就上前盤查，並表示我們之身分是警察，且出示證件，當時被告手上拿著塑膠袋及鑰匙，我們問被告手上拿什麼東西，是否住在這邊，被告一直說不是，而且我們問他手上之鑰匙時，被告也很緊張，一直緊握鑰匙等語（見臺灣臺北地方法院94年度偵聲字第72號刑事卷第39頁反面）。綜上，本案查獲之員警係依據監聽情資及線報，懷疑被告在上址交易毒品，而至上址埋伏守候，復見被告確在上址進出，且被告右手中間3指確係斷指，有翻拍照片1幀可稽（見偵查卷第161頁），並為被告所不否認（見原審卷第146頁反面），與線報所述販毒者手指有被截斷之特徵相符，已足夠成「對於被告犯罪之合理懷疑」，縱被告為警查獲當時，其身上僅攜帶現金，並未攜帶毒品，亦無解於警方對其有犯罪嫌疑之合理懷疑。故證人柯乃清、李柏賢、顏銀松依據警察職權行使法第6條第1項第1款之規定，對被告進行「查證身分」，而要求被告提出身分證明文件，自屬合法，合先敘明。

（三）又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人之承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第131條之1、第146條分別定有明文。證人柯乃清於偵查中及原審審理時結證稱：當時被告手持之鑰匙與該屋門上之鑰匙孔相符，我們問被告該屋是否為被告之房子，是否同意搜索，當時被告有同意，而該鑰匙確實能打開該屋，我們就入內，我們進去後就問被告東西在什麼地方，被告就指說在電視櫃下層內，安非他命就放在木盒子內，海洛因另外放在另一盒子內，其他東西就放在房內之小桌子上等語（見偵查卷第62頁、原審卷第111頁至第113頁）。證人顏銀松於臺灣臺北地方法院94年度偵聲字第72號刑事案件調查時亦結證稱：當時係以被告手持之鑰匙開啟該址大門進入等語（見臺灣臺北地方法院94年度偵聲字第72號卷第39頁反面）。參以被告於員警進入該屋之初與員警猶對話稱：你要搜就搜等語，嗣後並向員警指出藏放毒品之所在位置，業經原審當庭勘驗查獲過程之蒐證錄影帶屬實，而該錄影帶於原審勘驗時，全長12分58秒均係連續播放，並未中斷，並無被告所稱錄影帶有經剪接之情形，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第115頁至第116頁），足見柯乃清、李柏賢、顏銀松警員搜索前址房屋係經被告同意後於夜間搜索，並於該屋內查獲海洛因及安非他命毒品，員警隨即依刑事訴訟法第88條第1項之規定以現行犯加以逮捕，進而對於被告之身體及其隨身物件為強制力之搜索，自屬合法之附帶搜索。本案既先經被告同意搜索，嗣再為附帶搜索，自無逕行搜索應於3日內陳報檢察官及法院之必要。被告雖辯稱：當時其身上只有帶錢，並未帶毒品，非現行犯，警方一過來未經出示證件即直接舉槍，並將伊壓制在地上，且以起釘器撬開門強行闖入貴陽街2段164巷12號4樓之6住宅內搜索云云；惟查被告手提1包不透明塑膠袋並攜帶1串鑰匙自上址走至Ｔ字路口時，警方即上前盤查並出示證件表明身分等情，業據證人柯乃清、李柏賢、顏銀松於偵查及臺灣臺北地方法院94年度偵聲字第72號刑事案件調查時供證綦詳（偵查卷第61頁、臺灣臺北地方法院94年度偵聲字第72號卷第39頁正、反面），足見警方起初係合理懷疑被告有犯罪嫌疑，而趨前對被告盤查，尚未對被告以現行犯名義加以逮捕，且警方當時確有出示證件對被告表明身分，並未違反刑事訴訟法第131條之1之規定；再者，扣案之上開住宅大門之鑰匙1支，係被告提供予警方開門入內搜索之鑰匙，亦據證人柯乃清於偵查及原審審理中供證明確（偵查卷第63頁、原審卷第111頁正、反面），且被告復於扣押物品目錄表「住家鑰匙」之所有人欄內簽名捺印（偵查卷第19頁），則當時被告既持有上開住宅大門之鑰匙，警方又焉有使用起釘器撬開大門之必要？益徵警方確係以被告所提供之鑰匙開門入內搜索，且於徵得被告之同意進入該屋查獲海洛因及安非他命毒品後，始依刑事訴訟法第88條第1項之規定對被告以現行犯加以逮捕。被告上開所辯，要與事實不符，委無足採。

（四）辯護人雖又辯以：被告對該屋並無同意搜索之權限云云。惟被告於偵查中自承：93年12月22日為士林分局查獲時，該址為伊找流鶯出面承租，租的時間是在93年10月，租期1年等語（見偵查卷第83頁），該屋之出租人張陳寶貴於偵查中亦結證稱：我是將房屋租給廖秋鶯，打契約都是廖女一個人來，也是跟她收押金，租金我都是跟管理員收等語（見偵查卷第194頁），並有房屋租賃契約影本1份在卷可稽（見偵查卷第99頁至第105頁）。參以被告自承由其持用經扣案之門號0000000000號行動電話當日之通聯紀錄顯示，自94年4月20日下午4時29分12秒迄同日晚間11時36分26秒止，該門號曾有撥打紀錄之期間，其基地臺位置均在臺北市○○區○○路103號，為查獲地點臺北市○○街○段164巷12號4樓之6附近之基地臺，此情核與證人柯乃清警員於原審證述查獲被告前已在該址埋伏約1小時，期間見被告走出該屋接聽行動電話後返回等情相符（見原審卷第109頁反面至第110頁、第117頁反面），佐以卷附門號0000000000號之通訊監察譯文，亦有被告在臺北市○○路103號基地臺撥打電話之情事（見偵查卷第108頁至第111頁），其於警方入屋搜索時，復指出毒品所在位置，已如前述，堪認臺北市○○區○○街2段164巷12號4樓之6房屋確係被告租用無訛，對該屋自有同意搜索之權限。被告雖辯稱該屋實際由「顏欽忠」承租，惟未提出其年籍資料及住址供本院傳喚，於原審審理中且具狀撤回對該證人傳訊之聲請（見原審卷第135頁），其所辯自不足採信。

（五）依刑事訴訟法第131條之1規定，僅要求搜索必須出於受搜索人自願性同意，執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，至於自願性搜索同意書之簽署與否及是否應於執行搜索前為之，則法無明文。衡諸搜索具有時效性及急迫性，偵查蒐證具有高度之公益需求，執行搜索充滿危險性及未知性，自應賦予執行人員相當的彈性與空間，以因應具體情況。法既無明文要求必須於執行搜索前簽署自願受搜索同意書，即不得將該義務強加於執行人員身上，故依據自願性同意搜索而執行搜索之場合，實務上通常雖均簽有自願受搜索同意書，然僅須於執行搜索時，確實已取得受搜索人之同意即為已足，至於自願性搜索同意書之簽署與否及簽署時間，無關閎旨。本案執行搜索之員警既係經被告同意始進入該屋，被告又於員警進入該屋後搜索前即明確表示：「要搜就搜」，更於警方搜索時指出毒品藏放位置，均如前述，顯見被告同意搜索。又被告於員警進入該屋發現毒品後，始為警拘束身體，於搜索完畢後，當場在搜索扣押筆錄上結果欄受執行人簽名捺印處書寫「事後同意」字樣，惟該字跡潦草，不易辨識（見偵查卷第15頁），經警主動詢問被告所簽文字為何，被告並未回應，隨即於該搜索扣押筆錄及其他文件上簽名捺印，此等情節業經原審當庭勘驗查獲過程之蒐證錄影帶屬實，製有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第115頁至第116頁），益徵本案搜索並未違背法定程序，執行搜索之員警亦無違背法定程序之意圖。至被告於本院審理中，請求調取上開蒐證錄影帶送交鑑驗，並調取各家電視台有關被告於案發當日遭逮捕之新聞畫面，以證明上開蒐證錄影帶有經剪接以及警方搜索、扣押之過程違法云云；惟上開蒐證錄影帶業經原審當庭全程播放，並無發現有經剪接之情形，且本案警方搜索、扣押及逮捕被告之過程，亦經確認並無何違法之情事，均如前述，本院認並無調取上開錄影帶及新聞畫面之必要，附此敘明。

（六）綜上，本案員警盤查、搜索、扣押及逮捕被告之過程均係合法，本案查獲被告所有之物品具有證據能力。

二、監聽譯文是否具有證據能力：

（一）辯護意旨稱：本案卷附之監聽譯文來源不明，通訊監察書之監聽對象係綽號「段段」之人所犯毒品案件，並非對被告所實施之通訊監察，此種監聽行為已明顯規避事前審查之法定程序，監聽目的與犯罪偵查目的間亦不具有關連性，審酌人權保障及公共利益之維護，已難認此違法之監聽具有證據能力。此外，並無積極證據證明被告犯罪，不能僅因本案查獲毒品，即徒憑主觀之推想，將其他有利被告之合理情況排除遽認被告犯罪云云。

（二）惟按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。

（三）查本案監聽係臺北縣政府警察局板橋分局依臺灣板橋地方法院檢察署94年3月24日94年板檢榮秋聲監續字第000281號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，實施監察之通訊號碼共計10支行動電話號碼（包含被告所使用之門號0000000000號行動電話），監察時間自94年3月25日上午10時起至94年4月23日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，是臺北縣政府警察局板橋分局員警對被告所使用之門號0000000000號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。前開通訊監察書監察對象雖載為「段段」，此應為核發通訊監察書時，依當時線索僅知悉犯罪嫌疑人之綽號，為客觀環境所致，尚難認監聽對象僅載明「段段」而非被告，即認無合法監聽之權源。

（四）綜上，本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於94年4月21日凌晨1時許，在臺北市○○區○○街2段164巷12號4樓之6公共走廊上為警盤查，並為警在其身上扣得門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話各1支、帳冊3本及現金414,900元之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：案發當日伊係至上址找朋友「顏欽忠」返還顏欽忠幫其購買一些日用品所代墊之費用，尚未進入該屋即在走廊上遭警方非法逮捕，當時其身上只有帶錢，並未帶毒品，警方即搶走伊手中現金，強指為犯罪所得，且以起釘器將該屋之大門撬開強行進入，再將伊帶至該屋，違法進行搜索，該屋並非伊所承租，亦非伊實際住處，伊於案發當時係住在西昌街華冠飯店，在該屋內扣押之物均非伊所有云云。

二、經查：

（一）上開門牌號碼為臺北市○○區○○街2段164巷12號4樓之6之房屋係被告所租用，員警對該屋於夜間執行搜索，係獲得被告同意，以被告手持之鑰匙開啟大門入內而為之，已如前述，且被告於員警入內搜索時復指明藏放毒品之位置，業經原審當庭勘驗查獲過程之錄影帶，製有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第116頁），足認本案查獲之物品確係被告所有無誤。又本案經警於94年4月21日凌晨1時許，在其上址租住處內，扣得第一級毒品海洛因12包（不含包裝袋，驗餘淨重55.62公克）、第二級毒品甲基安非他命56包（不含包裝袋，驗餘淨重1408.18公克）、包裝前開毒品之塑膠袋68個、安非他命吸食器1個、計算機1臺、驗鈔機1臺、分裝鏟1支、海洛因搗碎器1個、電子磅秤2臺，並在被告身上扣得鑰匙1支、帳冊3本、行動電話3支、現金414,900元，此有臺北縣政府警察局海山分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片附卷足憑（見偵查卷第14頁至第16頁、第17頁、第18頁至第19頁、第43頁至第48頁），復經原審當庭勘驗查獲過程之蒐證錄影帶屬實，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第115頁至第116頁）。

（二）扣案白粉12包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果：送驗白粉12包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重55.62公克（空包裝重3.23公克），純度51.69﹪，純質淨重28.75公克，有該局94年6月6日調科壹字第020007150號鑑定通知書1份在卷可證（見偵查卷第140頁），另扣案白色晶體56包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果：驗前實際總毛重1456.88公克（包裝塑膠袋總重約48.55公克），經該局予以編號A1至A49；其中編號A49有8小包，再予以編號A49-1至A49-8，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，抽取編號A4鑑定，編號A4淨重33.80公克，取0.15公克鑑定用罄，餘33.65公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約為83.2﹪，亦有該局94年5月23日刑鑑字第0940063875號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第201頁），堪認被告持有經扣案之白粉、白色晶體分別係含海洛因、甲基安非他命之毒品無訛。

（三）再查，門號0000000000號之行動電話經臺灣板橋地方法院檢察署於94年3月24日核發板檢榮秋聲監續字第000281號通訊監察書執行監聽，原審復於94年10月3日勘驗94年3月26日上午8時16分08秒及94年4月7日下午3時10分52秒之通話內容，顯示該監聽錄音帶所播放之內容與監聽譯文所載之內容相符，有勘驗筆錄存卷（見原審卷第118頁反面）可按，被告亦不否認該2段通話內容確為其聲音（見原審卷第118頁反面），其中94年4月7日下午3時10分52秒之通話內容係被告向大龍峒郵局掛失存摺之對話（詳後述），自足認該門號於94年3、4月間確係被告使用。茲將被告該2段通話內容臚列如下：

１、94年3月26日上午8時16分08秒：（發話方以Ａ表示，被告持用之0000000000號門號受話方以Ｂ表示）Ａ：你那有硬的嗎。Ｂ：硬的不好，不漂亮。Ａ：可以用嗎。Ｂ：當然可以用。Ａ：不好是怎樣不好，黃黃的嗎。Ｂ：第一口稍微有味道。Ａ：第一口有味喔。Ｂ：嘿啦，碎碎的。Ａ：沒啦，我朋友要拿。Ｂ：比平常還貴。Ａ：比平常貴。Ｂ：1個四一最少要8000。（略）Ａ：沒啦，不好是怎樣不好。Ｂ：我就跟你說過了，第一口稍微有味道，碎碎的，白色的，好嗎。Ａ：稍微有味喔，好啊，用完不會頭痛嗎。Ｂ：不會。Ａ：好啊，先拿我收錢再給你。Ｂ：不要這樣啦。Ａ：我要先拿給他才有錢啊，在板橋。Ｂ：你不拿錢，要拿東西。Ａ：我跟你說怎樣就怎樣。Ｂ：你那天跟我拿兩千有拿給我嗎。Ａ：對啦，我現在要進帳1筆5000的。Ｂ：你回來可以給我嗎。Ａ：你要算我多少。Ｂ：5克。Ａ：5克喔，不要啦，四一拉都沒怎麼賺。Ｂ：這樣我沒辦法。Ａ：5克怎麼算。Ｂ：5克5000。Ａ：四一呢。Ｂ：四一，8000。

２、94年4月7日下午3時10分52秒：（被告持用之000000000 0號門號發話方以Ａ表示，大龍峒郵局受話方以Ｂ表示）Ａ：我是貴局的存戶，我的印章跟存摺都掉了，幫我掛失。Ｂ：帳號？Ａ：00000000000000。Ｂ：啥大名。Ａ：甲○○。Ｂ：對！帳戶密碼。Ａ：8999。由上開第一段對話可知有人以暗語「硬的」表示要購買毒品，並詢問價格，雖未查獲與被告對話之人，致無從認定被告取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時即有販賣之意圖或取得後復有販賣之事實，惟已足證被告因有人要購買海洛因、安非他命毒品，乃萌生意圖販賣而持有毒品之意。

（四）本案員警自被告上址租住處查獲上開已經分裝完畢之毒品海洛因大小計12包（不含包裝袋，驗餘淨重55.62公克）及甲基安非他命大小計56包（不含包裝袋，驗餘淨重1408.18公克），數量雖甚為龐大，惟查毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，取得毒品數量多寡與是否意圖營利而販入，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，亦屢見不鮮，是尚難僅憑被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在取得毒品之初即係意圖營利而販入。本件固無極積證據足資證明被告於取得毒品之初即係基於販售牟利之意圖而販入，惟經警查扣之毒品海洛因及甲基安非他命，數量龐大，而甲基安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，可溶於水，極易受潮變質，保存不易，海洛因之吸食施用，於無成癮者若以靜脈注射使用量為每4小時使用5至10毫克，成癮者則為20至40毫克，以煙吸方式，約每4小時使用15至25毫克，推估最低致死劑量為200毫克，施用超過該劑量極有致命之可能；甲基安非他命之使用劑量為每天口服2.5至25毫克，靜脈注射為每天10至15毫克，最低致死劑量1克等情，此為一般審判實務所習知之濫用毒品常識，並有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函影本在卷可參（見原審卷第190頁），是被告由不詳管道取得如此大量之毒品，顯非一己短期內所能施用完畢。再查因海洛因及甲基安非他命均為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，若依照卷附法務部調查局94年12月27日調緝參字第09400564130號函所檢送「94年上半年國內海洛因、甲基安非他命買賣平均價格表」（見本院卷第56頁）所載：甲基安非他命小盤每1公克價格平均最低價為1600元，每1公克平均最高價為2600元；海洛因小盤每1公克價格平均最低價為4640元，每1公克平均最高價為6610元計算，則本件經扣案之甲基安非他命（驗餘淨重1408.18公克）之市價約在2,250,000至3,660,000元之譜，扣案之海洛因（驗餘淨重55.62公克）之市價約在260,000至370,000元之譜，不僅數量甚多，且價格甚鉅，遠超過一般吸食者所可能持有之數量至明；復參諸被告係輕度肢體障礙者，領有臺北市政府社會局發放之身心障礙者津貼每月1,000元，其4名子女亦為該局列冊輔導之低收入戶，直至安置於財團法人基督教中國佈道會附屬臺北市○○○道兒童之家以前，均領有該局按月發放之生活補助費及三節慰問金等情，有臺北市政府社會局94年5月26日北市社三字第09435586700號函（偵查卷第119頁）及94年9月19日北市社六字第09430989800號函（原審卷第88頁）各1紙在卷可稽，而被告於警詢及偵、審中復未說明其平日以何工作維生，則被告持有上開價、量俱高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，孰人置信？又查警方於現場同時查扣分裝鏟1支、海洛因搗碎器1個及電子磅秤2臺，且海洛因業已分裝成12包，甲基安非他命業已分裝成56包，此有扣押物品目錄表及照片在卷足憑（偵查卷第18頁至第19頁、第44頁），衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，取得大量毒品者通常不致取得業已分裝完竣之毒品之經驗法則，堪認被告係以其所有之分裝鏟、海洛因搗碎器及電子磅秤分裝上開毒品甚明。又被告遭查獲時已將毒品加以分裝為大小不同之包裝，且數量高達68包，益證被告並非單純為供己施用或便於攜帶而分裝，其分裝顯係基於販售牟利之意圖，至為明灼。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而持有毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪與同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣持有毒品罪，其犯罪構成要件即含攝持有行為，毋庸另論持有毒品罪。本案並無積極證據足認被告取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時即有販賣之意圖或取得後復有販出之事實，業如前述，是公訴人認被告係販賣第一、二級毒品，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告始終否認持有該等海洛因、甲基安非他命毒品，依卷內現存證據亦無從認定其確係分別取得持有該二種毒品，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認定被告係同時自不詳管道取得後意圖販賣持有之，而係一行為觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪二罪名，屬想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。末查被告前因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經本院以83年度上訴字第2367號判處應執行有期徒刑1年8月，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院83年度訴字第751號判處有期徒刑5年10月，嗣經本院以84年度聲字第1185號定應執行刑有期徒刑7年6月，於86年8月6日假釋付保護管束出獄，嗣其假釋經撤銷，入監執行殘刑4年1月29日，於92年6月20日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

四、原審據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查原判決依刑法第47條累犯之規定對被告加重其刑時，漏未就被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分敘明不得加重之旨，容有未洽。被告上訴意旨猶執前詞主張本件搜索、扣押及監聽程序均不合法，既有證據均不足以認定其有犯罪云云，及檢察官上訴意旨主張被告係犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪云云，雖均無足取，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告犯後飾詞圖卸，毫無悔意，其持有大量毒品意圖販賣牟取暴利，若得逞將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，毒品數量龐大，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、所用之手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案送驗後檢還海洛因12包（不含包裝袋，驗餘淨重55.62公克）、第二級毒品甲基安非他命56包（不含包裝袋，驗餘淨重1408.18公克）係查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另扣案包裝上開毒品之塑膠袋68個、門號0000000000號之行動電話1支，分裝鏟1支、海洛因搗碎器1個、電子磅秤2臺，係供犯罪所用，且為被告所有，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至於扣案之鑰匙1支、計算機1臺、驗鈔機1臺、安非他命吸食器1個、門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1支、帳冊3本，與被告本案犯行無涉，復非義務沒收之物，爰不為沒收之諭知。再扣案現金414,900元，被告否認係其販賣第一、二級毒品所得之財物，且有被告於查獲前之94年4月7日自其設於臺北大龍峒郵局帳號00000000000000號帳戶內提款500,000元之歷史交易清單在卷可參（見偵查卷第126頁），本案亦未查得任何購買毒品之人，本院認不能僅以被告對該現金來源及用途之辯解交待不清，即遽為該現金係被告販賣第一、二級毒品所得之認定，此部分亦不宣告沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官　李文成

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。