臺灣高等法院95年度上易字第1218號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1218號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　1號

　　　　　　　　　　現另案於台灣桃園監獄執行中

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第310 號，中華民國95年3月7日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21958 號，經原審改依通常訴訟程序審判），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件聲請簡易判決處刑書意旨略以，被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）94年9月10日上午11時5分許，在桃園縣平鎮市○○路211 巷底，徒手竊取黃清國所有之工寮之鋁門窗1 塊。得手後，正巧屋主黃清國前來巡視工寮而當場報警查獲。因認被告涉有刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。

二、本件經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年3 月14日，以94年偵字第2692號向原審法院聲請簡易判決處刑，及移送併辦（94年度偵字第5806號），後經原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理；原審判決後，公訴人依通常程序提起上訴，合先敘明。

三、按案件有曾經判決確定之情形者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。查被告前因意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後於（一）94年1月13日凌晨4時30分許，在桃園縣八德市○○路○ 段76號趙少清所經營之龍岡本土羊肉爐旁，徒手伸越該店以鐵製欄杆圍起之安全設備，竊取該店所有之空酒瓶3瓶及裝瓶之空箱子1個得手，嗣於同年月16日凌晨5 時30分許，在上址欲再行竊取，甫翻越上開鐵欄杆之際，即為趙少清當場發現並報警查獲；（二）同年3月21日7時許，在同縣中壢市○○路○段306巷22弄18號前，竊取邱淑梅所有之鋁梯一只，為邱淑梅當場發現報警，隨即於同日9 時許在同路段60號為警查獲。此等竊盜犯行，業經原審法院以94年度易字第1096號（下稱前案）刑事判決認定係犯加重竊盜罪，處有期徒刑1 年，並於94年12月12日確定在案，此有本院被告前案紀錄表及原審法院刑事判決在卷可稽。茲查本件被告被訴涉嫌之竊盜犯行，與前案犯罪手法、起訴罪名相同，被告於前案加重竊盜之犯罪時間，與本案所涉竊盜犯行，其犯罪時間，相距僅6 月，可認犯罪時間緊接，方法雷同，應係基於概括犯意為之，為連續犯，核屬裁判上一罪。揆之前開法條規定，本案自應諭知免訴之判決。

三、原審於檢察官聲請以簡易判決處刑後，認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所定不得以簡易判決處刑之情形，而改適用通常程序審判，所諭知之免訴判決，並無違誤。公訴人上訴意旨所指，被告前後竊盜犯行相距有6 個月之久，應係另行起意之獨立犯罪，不成立連續犯云云，固非無見。惟連續犯之成立，在犯意方面，以被告前後犯罪是否基於概括犯意而定？而基於概括犯意與否，除犯罪時間之外，尚須與被告之犯罪態樣一併斟酌之。查本件被告係以拾荒維生，因手腳不淨，一有機會，即隨機順手牽羊，前案與本件竊盜，悉出此概括犯意，故應認係連續犯。從而，公訴人僅以本案與前案相距已有6 個月之久，即認不構成連續犯云云，提起上訴，為無理由，其上訴，應予駁回。

四、又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。