臺灣高等法院95年度上易字第1235號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1235號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第972號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：翁武雄（已歿，業經臺灣臺中地方法院判決公訴不受理），於民國87年10月結識乙○○，並得悉乙○○對紀氏公司負責人紀斌雄有新臺幣（下同）1千餘萬元之借款債權，乃向乙○○表示可代為處理，乙○○因而於87 年10月1日，簽訂委託契約書，委任翁武雄處理前開債款，並將紀斌雄所簽發之支票、本票及案外人紀國隆所簽發之支票等憑證交與翁武雄，嗣翁武雄再帶同龔榮輝（另案由臺灣臺中地方法院審理中）及被告甲○○與乙○○認識，乙○○復於88年1月4日簽訂委託書，委任龔榮輝代為處理前開債款，並交付前開憑證予龔榮輝。龔榮輝乃夥同被告於88年3月1日，前往臺北縣新店市○○路○段123號紀斌雄（業於88年1月間死亡）住處討債，竟共同基於意圖為自己不法利益及損害本人利益之犯意聯絡，明知其等係為乙○○處理事務之人，依約定至少須取得總債權額度之七成，始得與債務人和解，竟未經乙○○之同意或授權，而違背任務，僅自紀斌雄之父紀福來（已歿）處取得220萬元，即由被告書寫已還清債務之證明單據，由龔榮輝簽名，而將該證明單據連同前開支票、本票等債權憑證一併交予紀福來，並將前開款項全數朋分入己，分文未交與乙○○，致乙○○無法追索前開債權，而生損害於乙○○之財產及利益。因認被告觸犯刑法第342 條第1項之背信罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。而刑事訴訟法第300條所謂「得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，有最高法院30年上字第1574號、69年台上字第1802號判例可資參照。考諸該法條之立法趣旨，乃因我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；審判之認定事實、適用法律，不採人民陪審及當事人進行主義，而採改良式當事人進行及法官職權進行主義，故刑事訴訟法第300條規定，有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得自由認事用法。由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。而刑法第339條第1項之詐欺罪與同法第335條第1項之侵占罪、第342條第1項之背信罪，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有（刑法第339條第2項詐欺得利與背信罪同以為自己或第三人不法利益）為主觀要件，同以他人之財物（或利益）為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，亦有最高法院86年台非字第187號、91年台上字第515號判決可資參照。又刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷，有最高法院42年台上字第402號判例、30年上字第2633號可資參照。背信罪、侵占罪、詐欺罪之罪質既同，而具有同一性，則檢察官縱以詐欺事實起訴被告，法院如認應成立背信或侵占，仍得變更起訴法條而為判決；如法院未變更起訴法條，逕以不成立詐欺為由，而為無罪判決並確定，則在該公訴事實同一性範圍內，自為此確定判決之既判力所及，檢察官即不能引用侵占或背信罪之刑罰條文，就此同一性範圍所及之事實，再行起訴。

三、本件起訴書以被告與龔榮輝等人，受告訴人乙○○之委託，於88年1月4日收受告訴人交付紀斌雄所簽發之支票、本票及紀國隆所簽發之支票等憑證後，於88年3月1日持至紀斌雄住處討債，由紀斌雄之父紀福來償還220 萬元，其等即將上開債權憑證一併交予紀福來，並侵吞該220 萬元朋分花用，未交分文予告訴人之事實，認定被告犯刑法背信罪云云。惟查，被告與龔榮輝等既違背其等與告訴人關於至少須取得總債權額（1 千多萬元）之七成，始得與債務人和解之約定，於取得紀福來交付220 萬元後，即將上開債權憑證一併交還對方，並將應交付予告訴人之該220 萬元侵吞入己朋分花用，足見被告在當時已變易持有上開憑證為所有，而予以處分，並侵吞該220 萬元，應屬違背任務行為，而將所持他人之所有物，意圖不法據為己有，所犯為侵占罪甚明，依上揭判例，本件自不再論被告犯背信罪，要無疑義。

四、查本件同一社會基本事實，業據台灣士林地方法院檢察署檢察官於92年7 月28日提起公訴（下稱第一次起訴，起訴案號：89年度偵字第10351號、90年度偵緝字第558號、91年度偵緝字第434號，見台灣士林地方法院92年易字第614號卷1、2頁），嗣經該法院以管轄錯誤判決，移轉台灣台中地方法院審理（93年度易字第504 號）。此次起訴，係以被告及共犯龔榮輝等共同向告訴人詐得上開債權憑證，並於88年1月5日受託向債務人討債，嗣於同年3 月間，持上開債權憑證向紀斌雄（誤載為紀武雄）之妻紀劉明媛討得債款2 百多萬元朋分，並將上開債權憑證交還對方，之後即避不見面，因認被告係犯詐欺罪，雖台灣台中地方法院審理後，以被告所涉詐欺罪並無證據足以證明，而於94年6月28日判決無罪，嗣於94 年7月25日判決確定，有該判決書及被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽。惟因被告及龔榮輝等受告訴人委託向債務人紀斌雄討債，而經償還220萬元後，即將所持告訴人交付之支票、本票等債權憑證，一併交付予債務人一方（不論係其父或其妻），並侵吞該220萬元朋分花用之事實，業經上開起訴書敘及，應為起訴效力所及，因詐欺、侵占、背信等罪之罪質相同而具同一性，縱該詐欺部分經認定無罪確定，參諸第二項所述，則在起訴事實同一性之範圍內，檢察官即不得援引背信罪或侵占罪之規定，對被告就同一事實重行起訴。茲檢察官就已判決確定之同一事實，另以背信罪名對被告重行起訴，原審依首揭法律規定，諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之，即無違誤。

五、至原審理由欄第四項雖贅稱「該詐欺部分經認定無罪，因從該起訴書犯罪事實以觀，認與背信或侵占有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，法院似仍應就被告所涉背信或侵占部分審理判決；且縱認起訴書以詐欺法條予以起訴，法院認詐欺罪不成立，因其與侵占罪或背信罪，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實同為侵害財產法益之犯罪，其基本社會事實同一；是前者法院似應論以侵占罪或背信罪，就詐欺罪部分不另為無罪之諭知；後者，依上揭說明，法院似應依刑事訴訟法第300條變更檢察官所引應適用法條，論以侵占罪或背信罪」，認法院就第一次起訴之同一事實，一方面應變更起訴法條，以侵占罪或背信罪論處，另一方面則就變更前之詐欺同一事實，不另為無罪之諭知。惟法院就同一事實變更起訴法條而為判決，即無須就檢察官起訴罪名不另為無罪諭知，此參最高法院92年台上字第4031、6902號、94年台上字第5307號等判決意旨即明，原審未察，就同一事實分別為變更起訴法條及不另為無罪之諭知之處理，其論理顯有矛盾。然除去此一瑕疵，仍不妨礙原判決之結果（即所謂之無害瑕疵）。

六、檢察官以本次起訴與第一次起訴，二者訴之目的各不相同，尚非同一案件；並以第一次起訴之詐欺事實既經判決無罪確定，與侵占或背信自不具有方法、目的牽連之裁判上一罪關係，原審忽認二者間有此裁判上一罪關係，忽認屬同一基本社會事實，理論未能一致，所為指摘雖非無見。惟本次起訴與第一次起訴之事實為同一，業如前述，而第五項所載原判決理由矛盾之瑕疵，縱予除去，亦不妨害其免訴之結論，已如前述，檢察官據此提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水