臺灣高等法院95年度上易字第1251號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1251號

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

戊○○

即被告

前 一 人

選任辯護人

王元勳律師

　　　　　　李怡欣律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1597號，中華民國95年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第15110、15506號，及移送併辦審理，94年度偵字第19827號（原審誤載）、95年度偵字第6760號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，戊○○則基於不法所有之意圖，或丙○○單獨、或丙○○與戊○○基於共同犯意聯絡，為下列竊盜行為：

㈠丙○○於民國94年9月4日凌晨1 時50分許夜間，自臺北縣中和市○○路52巷9號6樓己○○住處之大門侵入該址內，竊取己○○所有之鑰匙1串（含1樓大門及5、6樓鑰匙），因遭蔡裕森發現有人入內行竊，丙○○旋即逃逸。

㈡丙○○、戊○○於94年9月6日上午11時50分許，共同持戊○○爺爺所有、客觀上足對人之生命身體造成威脅、可供兇器使用之油壓剪及鐵橇各1 支，至臺北縣永和市（起訴書誤載為中和市○○○路283 巷29弄8 號 6樓丁○○住處後，戊○○即先行離去，而由丙○○以上開工具破壞該處鐵窗安全設備後進入（侵入住宅、毀損部分未據告訴），竊取電腦液晶螢幕2 臺，得手後丙○○自該址之樓梯間離去時，為5 樓住戶黃憶馨發覺有異而報警，嗣丙○○於同日中午12時30分許，在臺北縣永和市○○路283 巷29弄22號前，為至現場處理之員警查獲，並扣得上開油壓剪、鐵橇各1 支及電腦液晶螢幕2 臺。

㈢丙○○於94年9 月9 日凌晨3 時30分許夜間，前往臺北縣中和市○○路588 巷20之3 號5 樓乙○○住處，由丙○○自大門侵入上址後，下手竊取乙○○所有之BURBERRY皮夾1 只、項鍊3條、金色戒指1只，得手後逃離現場。嗣丙○○於同日上午11時40分許，在臺北縣中和市○○路180巷1號，經警持搜索票查獲，並扣得上開竊得之贓物。

㈣丙○○於94年11月12日晚上8 時50分許夜間，利用臺北縣永和市○○路5號4樓甲○○住處浴室氣窗未關之機會，踰越氣窗侵入上開甲○○之住處內，著手搜尋可竊取財物無獲，正欲離去時，適甲○○返家發現而報警查獲。

二、案經臺北縣政府警察局永和分局、海山分局、中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

甲、程序部分：

一、共同被告審判外陳述之證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592號解釋意旨甚明。」最高法院95年度台上字第2724號判決採同一見解。本件證人即共同被告丙○○、戊○○於警詢、偵查中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經原審法院及本院審理時分離審判依證人地位訊問丙○○、戊○○，依法命其具結陳述後，並予被告戊○○、丙○○對質詰問之機會，嗣原審及本院審理時，並再提示證人即共同被告丙○○、戊○○之上開各該供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有原審及本院審判筆錄可考，本件證人即共同被告丙○○、戊○○上開於警詢及偵查中之陳述，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，證人即共同被告丙○○、戊○○上開所供，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。

二、證人丁○○、乙○○、甲○○、己○○、蔡裕森及黃憶馨警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。證人即被害人丁○○、乙○○、甲○○、己○○、蔡裕森及證人黃憶馨於警詢之陳述，固均係審判外之陳述而屬於傳聞證據，但被告戊○○、丙○○分別於本院95年7月24月、9月18日準備程序期日已陳明對其證據能力並無意見，同意援為證據（見本院卷第31、53頁），而本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，即有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告丙○○坦承上揭事實欄一㈡、㈢、㈣所示之犯行，惟矢口否認有何事實欄一㈠所示之犯行，辯稱：伊如何可能只偷鑰匙未偷其他物品，伊根本未前往該址行竊，可能是路過手觸摸大門而留有指印云云；訊據被告戊○○雖坦承曾提供扣案之鐵橇及油壓剪予被告丙○○，且知悉被告丙○○前往行竊而一同到現場，然矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：伊事先不知丙○○要去行竊，到現場知情後即因害怕而離開，伊並未與被告丙○○共同行竊云云；被告戊○○之辯護人則以：被告戊○○所為不構成共同竊盜，充其量提供鐵橇及油壓剪只構成幫助竊盜置辯。經查：

㈠被告丙○○事實欄一㈡、㈢、㈣之犯行：業據被告丙○○自白不諱，並經被害人丁○○、乙○○、甲○○指述失竊情節明確（見15110號偵查卷第12頁，15506號偵查卷第23頁，19827號偵查卷第8頁），核與證人黃憶馨所證相符（見15110 號偵查卷第14頁），此外，復有附卷之現場照片9 幀（見15110號偵查卷第22至23頁，19827號偵查卷第19至23頁）、贓物認領保管單2紙（見15110號偵查卷第25頁，15506號偵查卷第40頁）及扣案之油壓剪及鐵撬各1支堪為佐證，被告丙○○此部分自白應與事實相符，堪予認定。

㈡被告丙○○事實欄一㈠之犯行：被害人己○○住處於上揭時間遭人入侵行竊，己○○之兄長蔡裕森因聽到客廳聲音有異，出外查看，發現有人拿走鑰匙，並從監視器查知行為人從大門進入之情，業據被害人蔡承裕、蔡承森於警詢供明（見6760號偵查卷第3至6頁），並有監視錄影帶畫面翻拍照片2 幀可資佐憑（見6760號偵查卷第16頁）。而員警於失竊該日在該處鐵門處採取指紋2 枚，經送鑑定結果，核與存檔之被告丙○○指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局94年10月18日刑紋字第0940154455號指紋鑑驗書1份（見6760號偵查卷第8至10頁），被告丙○○雖辯稱伊可能路過而誤觸該處大門云云，惟查，採得指紋之處所係在台北縣中和市○○路52巷9號5樓之樓頂（即6 樓）大門，該處除被害人蔡承裕家人使用外，不會有人特別上樓並且碰觸鐵門，此經被害人蔡承森供明（見6760偵查卷第6 頁），被告丙○○若非行竊何可能特別進入樓梯間且爬上5 層樓梯到達該處，被告所辯「無意經過」云云，實難採信，綜上，事證明確，被告丙○○此部分犯行堪以確認。

㈢被告戊○○事實欄一㈡之犯行：

⑴此部分之失竊事實，有被害人丁○○之指述、證人黃憶馨之證詞、現場照片4幀、贓物認領保管單1紙（見15110 號偵查卷第12、14、22至23、25頁）、扣案之油壓剪及鐵撬各1 支堪為佐證。

⑵被告戊○○在其住處時即提供其爺爺所有置於家中之鐵橇及油壓剪予被告丙○○，被告丙○○並持以於當日行竊之事實，業據被告戊○○自承，復經共同被告丙○○於本院審理時證稱在卷，足認被告戊○○提供丙○○鐵橇及油壓剪時，已知悉被告丙○○有行竊之故意。

⑶被告戊○○於上揭時日曾進入台北縣永和市○○路 283巷29弄8號6樓之樓梯間乙情，業據被告戊○○所自承，且據丙○○證稱明確。而關於何以被告戊○○進入樓梯間之原因，被告戊○○辯稱：伊一直到樓梯間時才知道要去行竊，因害怕而離開云云，證人即共同被告丙○○亦於原審附和證稱：伊是一邊走樓梯一邊告知要去行竊，戊○○知道伊要竊盜便離開現場，沒有參與犯行云云（見原審卷第60、63頁），然稽之被告戊○○事先既已先提供鐵橇及油壓剪，且亦隨同共同被告丙○○進入樓梯間，則焉有於進入樓梯間之際仍不知道行竊之目的，被告戊○○所辯及共同被告丙○○所證皆與常理不符。再者，共同被告丙○○於94年9月6日查獲當日之警詢初詢供稱：「（問警方有調閱監視錄影帶發現你與另一名男子穿著黃白相間橫條襯衫之男子同乘一部機車、車號N82-715號到達北縣永和市○○路283巷29弄8號前停車後從機車置物箱取出工具後進入樓梯間你作何解釋？）那是我跟我朋友去頂樓以後，我就叫他先離開了，不需要再等我」，嗣於當日警詢複詢時供稱：「（何人下手提議行竊？）我自己臨時起意的，行竊的工具油壓剪及鐵撬，是由戊○○提供，是他由他家拿出來的，所以我們在他家中就已經講好了要行竊。我拿油壓剪剪斷住家鐵窗，戊○○跟我一起上去 6樓，他也知道我要去偷竊，他上去待大約兩分鐘，我要下手行竊時，他就先下樓。」（見偵字15110號卷第5、8 頁），均已明確供稱被告戊○○共赴現場係基於竊盜之故意，甚者，共同被告丙○○於當日偵查中亦稱：「本來是約好二人一起去偷，到了現場後，我叫戊○○先離開，過20分鐘再回來接我」（見15110 號偵查卷第50頁），關於要被告戊○○再來載丙○○乙節，證人共同被告丙○○於原審詰問時亦為相同之證述（見原審卷第62頁），即已指明被告戊○○離去非因「害怕」，而係擔任接應之工作，稽之被告丙○○與戊○○並未交惡，果若被告戊○○並無共同行竊之故意，則共同被告丙○○何以於獲案之際之警詢、偵訊時，未立即提出對被告戊○○有利之事實以茲澄清，反而供陳如此不利之事實，此應係獲案之初共同被告丙○○較少利害權衡而本諸事實之陳述，足徵共同被告丙○○於警詢、偵查之供述較為可採，亦即，被告戊○○並非在未著手前即已中止犯意，而係與共同被告丙○○基於共同犯意之聯絡而推由被告丙○○一人下手實施竊盜犯行，被告戊○○自應負共同正犯之責。

㈡綜上調查證據結果，事證明確，被告丙○○、戊○○竊盜犯行事證明確，應堪認定，並應依法論科。

二、論罪之理由：

㈠核被告丙○○所為，事實欄一㈠所示係犯刑法第321條第1項第1 款之夜間侵入住宅竊盜罪、事實欄一㈡所示係犯刑法第321 條第1項第2款、第3 款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪、事實欄一㈢所示係犯刑法第321 條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪、事實欄一㈣所示係犯刑法第321 條第2項、第1項第1款、第2款之毀越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪；核被告戊○○所為事實欄一㈡所示係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。

㈡被告二人就事實一㈡所示之竊盜犯行，互為共謀而推由被告丙○○下手實施，應以共同正犯論。

㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告丙○○先後數次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，雖有不同加重竊盜要件之分，且有既遂、未遂之分，仍成立連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以情節較重之刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，並加重其刑。

㈣被告丙○○所犯事實欄一㈠、㈣部分雖未據公訴人起訴，然本院認有連續犯之關係，且經移送併案審理，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。

三、撤銷改判及科刑之理由：

㈠原審對被告丙○○、戊○○論罪科刑固非無見，惟㈠原判決誤認被告戊○○共犯事實欄一㈢所示之竊盜犯行（後詳）；

㈡誤認被告丙○○事實欄一㈢所示竊盜犯行之共犯犯罪態樣；㈢對非被告所有之扣案鐵橇及油壓剪諭知沒收，均有違誤。被告丙○○上訴否認事實欄一㈠所示之竊盜犯行且指摘原審量刑過重，被告戊○○上訴否認竊盜犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。（至刑法業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第56條刪除連續犯之規定，而修正後之規定係以適用行為時法為原則，原審雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原決判適用行為時法即無不當，自不構成撤銷事由，併予敘明）。

㈡爰審酌被告二人之品行、犯罪動機、目的、手段、竊得財物價值、所涉情節輕重、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告戊○○部分並諭知易科罰金之折算標準。被告行為後，刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準，由銀元100元、200元、300元，修正為新台幣1,000元、2,000元、3,000元，並於95年7月1日施行，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之刑法第41條第1 項，諭知易科罰金之折算標準為銀元300元折算1日，以資懲儆。扣案之油壓剪、鐵撬各1 支，雖係供被告二人犯竊盜罪所用之物，惟係被告戊○○爺爺所有之物置於家中供家人使用，此業據被告戊○○供承在卷（見本院卷第68頁背面），既非被告戊○○所有之物，即不為沒收之宣告。

參、不另無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告戊○○基於概括竊盜犯意，於94年9月9日凌晨3 時30分許之夜間，與丙○○一同前往中和市○○路588巷20之3號乙○○之住處，由丙○○自大門侵入上開住處後，被告戊○○即先行離去，而由丙○○竊取乙○○所有之皮包1 只、項鍊3條、金色戒指1只後，即據為已有而逃離現場，因認被告戊○○涉犯刑法第321 條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪嫌等語。

二、經查：

㈠公訴人所舉之犯罪證據被害人乙○○之證詞、被害人乙○○所立之贓物認領保管單，僅能證明被害人乙○○於上揭時、地遭竊之事實，惟尚不能遽以證明被告戊○○有無共同行竊之事實，先予敘明。

㈡關於本案事發經過，原審審理時經程序分離共同被告丙○○以證人身分具結，於檢察官詰問時證稱：「（九月九日景平路那件）本來也是戊○○載我過去的，戊○○載我到我家附近，然後我就自己過去了…戊○○說他不敢，就退出了」，而審判長訊以為何二人一起去，證人證稱：「當時我是叫戊○○載我回家，然後我就提議要去竊盜，他說不要，就離開了。（問：既然戊○○不要，為何還會跟你到案發現場？）他並沒有去案發現場，後來有沒有去我並不知道，因為現場在我家隔壁，我自己走樓梯上去的」等語（見原審卷第61、62頁），而證人即共同被告丙○○於本院復為上揭證詞（見本院卷第64頁），參諸共同被告丙○○於警詢時即稱：「我當時要去行竊，戊○○用機車搭載我前往…戊○○害怕先行離開，僅我一人進入行竊」（見15506號偵查卷第8頁），於偵查中稱「戊○○害怕先離開」（見15506 號偵查卷第46頁），可知，共同被告丙○○自警詢、偵查，迄原審及本院審理時皆證稱戊○○並未進入乙○○之住處（即未進入該樓梯間）即因害怕離開，據此，被告戊○○根本未著手於竊盜之實行，且在共同被告丙○○尚未實施犯罪行為尚未著手之際，已無與之共同犯罪之意思，應可認定。

㈢此外，共同被告丙○○於行竊得手後曾出示竊得之贓物予戊○○觀看，為被告戊○○所不爭執，就此，證人即共同被告丙○○於原審證稱：「（為何會拿給他看？）就是拿給他看，因為當時我在他家，就是拿出來給他看而已」（見原審卷第62頁），於本院詰證稱：「並沒有分戊○○…就只是給他看一下而已，看完就我就睡覺了…去找戊○○是為了要吸毒」（見本院卷第65頁），按共同被告丙○○當日至被告戊○○家中與戊○○施用毒品，嗣二人遭警查獲毒品案件乙節，亦有共同被告丙○○、被告戊○○之警詢筆錄及警局移送書可稽，共同被告丙○○證稱當日至被告戊○○家中是為施用毒品乙節，應堪採信。又稽之共同被告丙○○於竊盜完成後出示贓物予被告戊○○觀看，有多種之可能，或為單純的展示，據此，僅能認定被告戊○○有竊盜之事實，實難僅從被告戊○○見過贓物，即認定被告戊○○有基於正犯之故意而取得犯罪所得意思，亦難遽此為被告戊○○不利之認定。

㈣綜上調查結果，不能證明被告戊○○此部分犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第2款、第3款、第56條（修正前）、第41條第1項（修正前）、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。