臺灣高等法院95年度上易字第2394號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2394號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

謝秉原律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1409號，中華民國95年9月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第1321號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○係朋友關係。於民國92年12月25日向乙○○（15年8月10日生，業於94年2月5 日死亡）借款新臺幣（下同）30萬元，乙○○同意借款。但因乙○○當時手邊現金尚不足10萬元，乃將其板信商業銀行文化分行帳戶（帳號：00000000000000號）之提款卡一枚交付甲○○，並告知提款卡之密碼。甲○○即於當日偕乙○○前往某銀行設於臺北縣深坑鄉之自動提款機提領10萬元。領畢後，乙○○即向甲○○催討要回提款卡，甲○○說要過二天才還乙○○，乙○○當場未表示反對，甲○○即自斯時起保管乙○○之前開帳戶之提款卡。詎甲○○於保管乙○○之上開帳戶之提款卡期間，竟基於意圖為自己不法利益，於缺錢花用時，即利用保管乙○○前開提款卡之機會，而違背其保管任務之概括犯意，未經乙○○之同意，於缺錢花用時，即利用保管乙○○前開提款卡之機會，而連續多日於如附表所示之期日，持乙○○所交付之上開提款卡，提領乙○○上開帳戶內之如附表所示之存款，損害於乙○○之財產。嗣於93年4 月間某日，乙○○拿存摺去登帳時始悉上情，並向甲○○要回前開提款卡，直至93年5月底甲○○才將前開提款卡返還乙○○。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1 款定有明文。本件告訴人乙○○業於94年2月5日死亡，此有個人基本資料查詢結果在卷可稽。而告訴人於警詢時所為之陳述，復為本件證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定，自得為證據，合先敘明。

二、訊據被告甲○○固坦承於附表所示時間，未經告訴人乙○○之同意，持其所保管屬告訴人乙○○所有之板信商業銀行文化分行帳戶（帳號:00000000000000 號）之提款卡，分別提領或轉帳如附表所示之存款等情不諱，惟矢口否認有何犯行，其於原審準備程序中辯稱: 是告訴人借給我用的，本來是說要把提款卡借我去領10萬，但領完後，告訴人並沒有要回提款卡，並說放在我那裡就好，如果我有需要錢，就自己去提云云。嗣於原審審理中辯稱: 我不是故意的，當時是想賺了錢會補進去，且告訴人並沒有告我的意思云云。又於本院審理中辯稱：原審判決書所記載的提款經過都是正確的，但是乙○○同意我去提款的，他提款卡放在我這裡，授權我要用的時候就去領款，給我做生意週轉用云云。

三、經查：

（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢時證稱：被告於92年底向我借30萬元，因差10萬元，我就將板信銀行的提款卡和密碼給被告到深坑鄉國際商銀提款機提款，領完之後我有跟被告要提款卡，被告說要過二天才要還我，之後提款卡就沒有還給我，一直到93年5 月底才返還，從92年底開始至93年5 月底陸續提領，除其中10萬元是我同意借的外，其餘均沒有告知我，我也沒有授權被告提領等語（參見偵緝字第1321號卷第35─37頁）。原審質之被告亦自承領款前並沒有事先告知告訴人等語（參見原審95年9月14 日審判筆錄）。此外，並有告訴人所有之板信商業銀行文化分行帳戶（帳號:00000000000000 號）存摺影本，及被告分別於95年7月14日、95年7月15日所出立之借據、借款證明等（參見偵緝字第1321號卷第40─45頁）可資佐證，足認被告前開出於任意性所為之自白部分，核與事實相符，應可採信。

（二）被告雖係經由告訴人乙○○之交付而取得提款卡，並經告訴人乙○○之同意而領取其帳戶內之10萬元，及繼續保管持有告訴人乙○○之提款卡，但告訴人乙○○並未同意被告可領取上開10萬元以外之款項，則被告之保管應僅限於保護、管理該提款卡，使其不致遺失或因其他原因而失其占有，被告不得任意自行提領存款花用。乃被告為告訴人乙○○保管提款卡，卻違背其上開任務，在未事先告知並取得同意前，即自行提領或轉帳如附表所示之款項花用，其有不法所有之意圖，並已損害告訴人乙○○之財產甚明。

（三）被告雖執上詞置辯。但查，證人乙○○於警詢中已陳明：沒有授權被告領款在案，而被告復無法提出任何證據證明其確曾獲得乙○○授權領款之事實。且查，被告自92年12月26日開始領取告訴人上開帳戶內之存款，迄其最後一次領款93年5月26 日，前後長達五個月的時間，時日非短，果如其所言，與告訴人間有相當之信任關係，告訴人已同意其在須要時領款使用，則其在上開期間領款時，理應告知告訴人，至少應於領款後知會告訴人，但被告卻從未告知告訴人，亦從未向告訴人提出請求，且在告訴人要求其代登存摺，亦藉詞推託，亦據被告於原審供述在卷，其有意隱瞞告訴人而私自領款之意至明。被告未經同意而領取告訴人乙○○上開帳戶中之存款，核已違背其上開任務，至於其嗣後有無還款，已無礙其背信犯行之成立。況查，被告自承迄今未清償分文，所謂會將錢補進去云云，更非事實。顯見被告上開所辯各節，均為事後卸責之詞，不足採信。

（四）綜合上述，被告上揭背信事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」並刪除刑法第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之規定，修正為連續數行為應分論併罰。比較新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨認被告所為係犯同法第339條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪。惟查，被告係經由告訴人乙○○之交付及告知而取得上開提款卡及密碼，且其在領得10萬元以後，告訴人乙○○即向被告催討要回提款卡，被告則說要過二天才還告訴人，但一直到93年5 月底才將提款卡還給告訴人，業據告訴人於警詢中陳述在卷，足見被告有代為保管告訴人提款卡之意，是被告係受告訴人乙○○之委任而處理事務至明，被告選任辯護人於本院辯稱：被告並不是為告訴人保管提款卡，而是為自己保管該提款卡，顯與事實不符，應不足採。按被告利用其保管告訴人乙○○之提款卡，而盜領存款，損害於告訴人乙○○之財產，應屬違背任務之背信行為，而非刑法第339條之2第1 項之詐欺罪。惟其基本社會事實同為意圖為自己不法之利益，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益，爰變更檢察官之起訴法條予以審判。又被告自92年12月26日起至95年5月26 日止，先後多次提領告訴人乙○○之存款，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，依行為時之法律，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依行為時刑法第56條僅論以背信一罪。至於被告在同一日中，分次提款或轉帳，則係基於一個背信之決意，所為數次接續之動作，為接續犯，附此敘明。原審本同上之見解，變更檢察官起訴法條，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第342條第1項，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，審酌被告為個人之利益，竟利用其為告訴人保管提款卡之機會，盜領當時已高齡77歲之告訴人乙○○之存款，其領得款項之金額高達140 餘萬元，且迄今未清償分文之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文:刑法第342條第1項:為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。