臺灣高等法院95年度上訴字第1135號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1135號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李勇三律師

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北戒治所強治戒治中）

上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2067號、94年度訴緝字第220 號，中華民國94年7 月7 日、95年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第15920 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以85年度訴字第2125號判處應執行有期徒刑 2年確定。復於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以87年度訴字第849號判處有期徒刑1年10月，乙○○不服提起上訴，嗣於民國（下同）87年12月14日撤回上訴確定。上揭二罪接續執行，於90年 3月23日縮短刑期假釋出監，並於同日提送執行另因違反檢肅流氓條例案件經裁定交付感訓處分，於91年1月27日執行完畢出監，前開假釋期間至92年7月20日期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論。

二、緣甲○○與乙○○、林明達（已發佈通緝）於92年 8月間合夥設立聯聖紡織有限公司（下稱聯聖公司），並推由乙○○登記為該公司之唯一股東暨負責人。其三人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而不得以申請文件表明收足，亦明知聯聖公司於92年 8月間設立登記時，應籌措資本額新臺幣（下同） 200萬元，竟未實際繳納股款，而由甲○○籌得200萬元並於92年8月12日匯入聯聖公司籌備處開設之帳號00000000000 號臺灣中小企業銀行南三重分行帳戶內，虛偽表明已收足股款，旋持交予不知情之盧明助會計師於同年月13日開具聯聖公司股款業經收足之公司設立登記資本額查核報告書，再於同年月19日備齊包括該查核報告書在內之申請文件，持向主管機關經濟部中部辦公室表示收足股款並辦理設立登記，嗣經該主管機關於92年8月19日以經授中字第09232546040號函文核准聯聖公司設立登記在案。

三、嗣其三人明知聯聖公司在未收足股東應繳納之股款，資本不足，並無足夠資力支付貨款之情形下，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用歷陽企業有限公司（下稱歷陽公司）未曾與聯聖公司交易且不瞭解該公司實際營運狀況之機會，於92年10月7日，由甲○○出面向歷陽公司分別以每碼16.5 元、每碼14元之價格訂購ＭＩＣＲＯ風衣布料、ＴＡＳＬＯＮ成衣布料各6萬碼，總貨款金額為新臺幣（下同）1,915,500元，並對歷陽公司代表人丙○○佯稱聯聖公司經營信用良好，毋庸擔心貨款，使歷陽公司陷於錯誤，乃於92年10月14日，透過銘治興業有限公司轉向華隆股份有限公司（下稱華隆公司）購買前開布料。嗣歷陽公司於92年10月16日前某日，通知乙○○及甲○○前往華隆公司設於中壢工廠驗貨，確認品質、數量均符合約定後，旋經甲○○安排於92年10月19日以貨櫃裝船完畢並運往香港。林明達則開立發票人為聯聖公司、付款人為臺北縣淡水信用合作社五股分社、支票號碼為ＡＩ0000000 號、票載發票日期為92年11月16日、票面金額為1,915,500元之支票1紙予甲○○轉交丙○○作為支付貨款之用。詎該支票屆期經提示竟因存款不足而未獲兌付。而乙○○等人自香港領得前開布匹後，即將之以合計80萬元（原審法院93年度訴字第2067號判決誤繕為 170餘萬元，應予更正）之價格出售予大陸地區廠商，卻未將轉賣所得款項用以清償積欠歷陽公司之貨款。嗣經歷陽公司屢次催討，乙○○等三人均避不見面，歷陽公司始知受騙。

四、案經歷陽公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告乙○○因違反毒品危害防制條例案件，於94年6 月10日起入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，並於同年8月9日出所，同日再入臺北戒治所施以強制戒治，原審法院未察，於同年7月7日宣判後，判決書於94年 7月25日寄存送達於被告乙○○住所地之警察機關（見原審2067號影印卷第 159頁），嗣原審法院誤被告乙○○未於上訴期間提起上訴而判決確定逕送檢察機關執行，經被告收受檢察官執行指揮書後提起異議，原審法院以送達不合法重行送達並撤回執行，被告乙○○於95年 2月23日收受判決書後（見原審2067影印卷第205頁反面），於翌日即提起上訴，有95年2月24日臺灣臺北監獄收狀登記章、原審法院94年 4月18日函覆在卷可核（見本院卷第17頁、第39頁），是被告乙○○上訴合法，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○矢口否認有何違反公司法及詐欺取財犯行，被告甲○○辯稱：並未詐欺，我將貨轉賣給大陸人士，由其在香港領貨，至大陸江蘇省轉賣，有收條為憑云云；其辯護人為其辯稱：被告甲○○確實代表公司購買布料，公司甫成立之初有資金，惟布料在香港被扣留延滯，原廠商取消訂單，致無法取得信用狀貨款，一時週轉失靈，並非故意詐欺云云。被告乙○○辯稱：是堂哥林明達叫我作負責人，故公司大、小章均交由林明達保管，布料轉賣時我不在場，不知以多少錢轉賣出去，亦未分到錢，也非我領貨，並沒有要詐欺云云。經查：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之1第2項分別定有明文。告訴人歷陽公司代表人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述均係彼就親身經歷之事實所為者，核其所述與其提出之訂購單、本票暨退票理由單等書證內容相符，並無違法取證或證明力顯然過低之情形，自得為證據。

(二)聯聖公司於92年 8月19日檢具盧明助會計師簽證查核該公司股款業經收足之公司設立登記資本額查核報告書等申請文件，向主管機關經濟部中部辦公室辦理設立登記，嗣經該主管機關准予設立登記在案等事實，有聯聖公司登記卷宗所附經濟部92年8月19日經授中字第09232546040號函、申請書、公司設立登記資本額查核報告書、聯聖公司資產負債表、臺灣中小企業銀行南三重分行帳戶存摺、有限公司設立登記表（均影本）附卷可稽（見他字卷第47至50頁、第58至62頁）。而聯聖公司實由被告甲○○、乙○○、及原審共同被告林明達合夥籌設，並推由同案被告乙○○登記為唯一股東兼負責人，而由甲○○負責客戶買賣布、林明達負責財物調動（見發查1043卷第56頁、他字卷第12頁、第29頁），且其三人於公司設立登記時，並未實際繳足出資額 200萬元，僅由被告甲○○於92年8月12日另籌得200萬元後（見原審2067號影印卷第61頁），轉存入聯聖公司籌備處開設之帳號00000000000 號臺灣中小企業銀行南三重分行帳戶內，供不知情之盧明助會計師於同年月13日簽證查核完畢，旋於同年月14日匯出該 200萬元等事實，有前述聯聖公司登記卷宗所附聯聖公司章程、股東同意書、董事願任同意書、股東名簿、有限公司設立登記表（均影本），及臺灣中小企業銀行南三重分行93年9月14日93南重字第00203號函附交易往來明細資料存卷可查（見他字卷第51至56頁、第63至64頁、第67至68頁），且為被告甲○○、及原審共同被告林明達分別供承聯聖公司未實際籌措200萬元股款等情屬實（見原審 2067號影印卷第61頁、他字卷第29頁、發查1043卷第56頁）。是被告甲○○、乙○○，與原審共同被告林明達合夥籌設聯聖公司之初，即未繳足股款以充實資本，卻透過被告甲○○籌措資金誆稱已收足股款，經不知情之會計師簽證查核後，復以不實之申請文件向主管機關經濟部中部辦公室表明已收足股款並辦理設立登記等事實，應堪認定。被告乙○○嗣後辯稱其僅係設立聯聖公司之人頭，因林明達無法用自己名義開公司，才會幫忙設立公司及開戶，辦妥後公司大小章均交給林明達，並不知道公司是否有繳足股本云云（見原審2067卷第60至61頁、第64頁、第 117頁、本院卷第80頁）。惟被告乙○○不僅為聯聖公司對外之名義上負責人，且其亦自承實際上有參與公司經營（詳見下述（五）），甚至在公司開始營運時常去公司等語明確（見他字卷第13頁），再被告乙○○亦承認其並未出資（見原審第2067號影印卷第60頁），且聯聖公司實際並無 200萬元之資本，已如前述，是聯聖公司乃一空殼公司應為被告乙○○所明知，其嗣後辯稱實際未參與公司、不知情云云，顯係為己卸責之詞，不足採信。

(三)承上，被告甲○○、乙○○及原審共同被告林明達三人，明知聯聖公司資本並不充實，公司實為一空殼公司，竟仍以聯聖公司名義向外訂購貨物，由被告甲○○於92年10月 7日以聯聖公司之名義向告訴人歷陽公司分別以每碼16.5元、14元之價格訂購ＭＩＣＲＯ風衣布料、ＴＡＳＬＯＮ成衣布料各6 萬碼，告訴人乃透過銘治興業有限公司轉向華隆公司購買前開布料，嗣於92年10月16日前某日，通知被告甲○○及乙○○前往華隆公司中壢廠驗貨，並於確認品質、數量均符合約定後，被告甲○○遂安排部分貨物於92年10月16日以貨櫃裝船完畢並運往香港轉往上海，部分存貨則置於被告乙○○家中倉庫，由乙○○簽收，原審共同被告林明達則開立發票人為聯聖公司、付款人為臺北縣淡水信用合作社五股分社、支票號碼為ＡＩ0000000 號、票載發票日期為92年11月16日、票面金額為1,915,500元之支票1紙予被告甲○○轉交告訴人代表人丙○○作為支付貨款之用，該支票屆期經提示而因存款不足而未獲付款，業經告訴人代表人丙○○指訴綦詳，並有告訴狀詳述被告等人訂貨過程可稽（見發查1043卷第 4至 5頁、第39頁反面）；且為甲○○、乙○○及林明達供認屬實（見他字卷第12至13頁、第29頁、發查1043卷第64頁、原審2067號影印卷第61至62頁）；復有聯聖公司訂購單 2紙、華隆公司致告訴人之傳真頁 1紙、邦聯股份有限公司裝船通知書1紙、上揭支票暨退票理由單各1紙（均影本）存卷足憑（見發查1043卷第11至15頁）。被告甲○○與原審共同被告林明達雖均辯稱，該上述裝船運往香港之貨物，因轉運有問題，滯留香港 1個月，而遭訂貨廠商拒收、取消交易，嗣被迫賠本以80萬元轉賣 2家其他大陸公司，被告甲○○並提出其中 1家吳江市天怡絲綢有限公司便條紙書寫之收據可憑云云（見他字卷第29頁、發查1043卷第56頁、第65至66頁、原審2043號影印卷第62頁、本院卷第81頁反面）。然被告等人並未舉出前開布匹遭扣留在香港海關之證明文件以供法院審認；縱係屬實，其等亦未曾將此情知會告訴人，反而任由其等簽發交予告訴人之上揭支票屆期因存款不足而未能兌付，而前開布匹嗣又經被告等人轉賣予大陸地區廠商以換取現金，更未見將之償付積欠告訴人之貨款，業經告訴人代表人丙○○於偵查及原審指訴明確，而原審共同被告林明達亦肯認收到轉賣之貨款係用以支付其他票款，分文未清償告訴人（見發查1043卷第40頁反面、第59頁、原審2067號影印卷第61至62頁、第 117頁）。而觀前述支票退票理由單上記載，林明達簽發之 1,915,500元支票，係因存款不足，而於92年11月17日遭退票（見發查1043卷第15頁），而聯聖公司籌備處帳戶內於設立登記後之翌日即92年8月14日，公司資本200萬元已轉入其他帳戶，同日並存入現金100元，而迄至93年2月3日帳戶結清日，聯聖公司籌備處帳戶內最多僅有316元（見他字卷第68頁）；而聯聖公司另於臺北縣淡水信用合作社五股分社開立之支票存款帳戶（詳下述），迄至92年12月 3日，帳戶內最多僅253, 500元（見原審2067號影印卷第39至40頁），是被告等人明知聯聖公司帳戶內並無任何足額存款可供支應其所開立之票據金額，且縱使因故致原定銷貨收入無法取得，而將貨物轉賣他人求現，亦未將賣得之價款返還告訴人，況林明達於原審竟陳：「我們從頭到尾沒有跟歷陽公司說這個票一定會過」等語（見原審2067號影印卷第61頁），則被告等人自始無對告訴人付款之意，猶開立空頭支票予告訴人，甚至轉賣貨物取現，顯見被告等人即有為自己不法所有之意圖甚明。

(四)聯聖公司於92年10月14日向臺北縣淡水信用合作社五股分社申請開設支票存款帳戶，同時存入開戶金 1萬元並請領支票使用，嗣於同年月20日，該帳戶支出 1萬元以兌付支票號碼為ＡＩ0000000號支票票款，又於同年月23日、同年11月3日分別經存入1,000元、252,500元，於同年11月3日、同年月4日，分別支出170,000元、82,500元以兌付支票號碼為ＡＩ0000000號、ＡＩ0000000 號等支票票款，於同年月10日再經存入36,000元、50,000元，於同日分別支出 34,200元、52,000元以兌付支票號碼ＡＩ0000000號、ＡＩ0000000 號等支票票款，而於92年12月 5日列為拒絕往來戶等事實，有臺北縣淡水信用合作社93年11月25日九三淡信昌字第 619號函附交易明細表，並有告訴人提出之第二類票據信用資料查覆單附卷可證（見原審2067號影印卷第39至40頁、發查1043卷第18頁）。則聯聖公司自92年10月14日開設前述支票存款帳戶，迄至告訴人持有之上揭聯聖公司支票於92年11月17日經提示卻因存款不足而不獲兌付為止，該支票存款帳戶存入、支出等交易金額均不超過30萬元。而聯聖公司之初，即未繳足股款200萬元，反係由被告甲○○另籌措200萬元供會計師簽證查核後，旋轉帳匯出等情，業如前述，被告乙○○已自承其未曾出資，被告甲○○及原審共同被告林明達雖供稱其等有出資數十萬元（見發查1043卷第56頁、他字卷第29頁），惟均未見其等將之購置任何資產設備、支付人事成本或作為資金週轉之用，顯見其三人合夥設立之聯聖公司，自始即無充足之資金該公司週轉運用，聯聖公司成立之後，本業又無何收益可供支付其對外應付貨款，被告等人猶向告訴人訂購總貨款高達 1,915,500元之布匹，足徵被告甲○○、乙○○、與原審共同被告林明達在向告訴人訂購前開布匹之始，即明知其等無支付該高額貨款之資力甚明。

(五)被告甲○○雖辯稱上開支票退票後，其即先簽個人本票予告訴人，果其有不法所有意圖，何須表明解決誠意，況告訴人除持有聯聖公司支票外，尚持有其個人簽立之本票，票據到期未兌現，僅為民事債務糾紛云云（見本院卷第60至61頁、原審2067號影印卷第62頁）。惟被告甲○○個人支票帳戶業於92年10月24日成為拒絕往來戶，有告訴人提出之第二類票據信用資料查覆單附卷可稽（見發查1043卷第20頁），其竟稱於聯聖公司92年11月17日跳票後，其個人仍有誠意解決問題而簽立個人本票予告訴人，顯然明知自己已無資力而仍以簽立本票之施用詐術之手段，欲持續匡騙告訴人，其稱己無詐欺故意，純屬民事債務糾紛云云，孰能信？被告甲○○又辯稱，其轉賣之貨款均已交付林明達，遭林明達自行挪用，林明達告知係用於賭博，並不知道未支付告訴人，其並無不法所有意圖，並不能以嗣後債務不履行，即推定其自始有詐欺犯意云云（見本院卷第59至60頁、原審訴緝 220卷第61至62頁）。惟被告甲○○自始即知聯聖公司並無足資可供支應告訴人貨款，猶向告訴人訂購總貨款高達1, 915,500元之布匹，而林明達於原審明確陳述該批轉賣貨款已先行支付別張到期票據（見原審2067號影印卷第62頁），亦與被告甲○○所陳歧異，況被告甲○○嗣有將於被告乙○○家中倉庫之存貨賣出，業據被告乙○○、甲○○供陳在卷（見原審2067號影印卷第61頁、原審訴緝 220卷第61頁、他字卷第12頁），而該批貨物賣出之所得，被告等人亦推說不知或未交代，而被告三人合夥成立聯聖公司，對於公司實際經營狀況及所得，竟推說一無所知，亦與常理不合，且所收貨款若全數交予林明達，林明達又何以對於貨款是否支付告訴人，答稱「要問甲○○才知道」等語（見他字卷第29頁），參酌被告乙○○收取貨款後之收據亦予被告甲○○收執（見發查1043卷第52頁），則被告甲○○所辯所收貨款全數交予林明達，其餘事項皆不知情云云，顯係推諉之詞，不足採信。至被告乙○○辯稱並未參與聯聖公司實際運作云云。惟聯聖公司乃一空殼公司應為被告乙○○所明知，業經前述，再被告乙○○曾偕同被告甲○○前往華隆公司驗貨，其自知悉聯聖公司曾向告訴人訂購布匹一事，而其復供承向告訴人訂購之布匹嗣有一部分放在其住處，後來被被告甲○○賣掉等語（見他字卷第12頁、原審2067號影印卷第61頁），足徵其對於聯聖公司自訂貨、驗貨、收貨後之處理等過程均有參與，且其前於偵查中已自承：「事實上，我是有參與（公司營運），不然我當股東做什麼，但是剛開始比較常去」等語屬實（見他字卷第13頁）。是被告嗣於原審及本院更易前詞改稱未參與聯聖公司實際運作云云，亦屬事後推諉卸責之詞，不足採信。

(六)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）。本件聯聖公司實由被告甲○○、乙○○、及原審共同被告林明達合夥籌設，並推由同案被告乙○○登記為唯一股東兼負責人，而由甲○○負責客戶買賣布、林明達負責財務調動，業如前述，則其等三人均明知並無資力，竟仍欲設立空殼公司，以向外訂貨並簽立空頭支票之方式，對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤，而交付貨物，其等三人從設立聯聖此一空殼公司之始，即有犯意聯絡，並分由三人分別辦理公司設立、尋找客戶下訂單、貨物裝船運輸、財務調度等分擔行為，自屬共同正犯。被告乙○○、甲○○嗣後互相推諉卸責，亦無礙其等罪行之認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告乙○○所為，係犯公司法第9條第1項之公司負責人就公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。甲○○、乙○○與林明達就上揭詐欺取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告乙○○所犯前開二罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。被告乙○○受有如犯罪事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於 5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。原審論處被告罪刑，原非無見，惟被告二人事後已與被害人達成和解，賠償九十萬元，有和解書可稽，原審不及審酌，尚有未當，被告上訴有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、所生損害，及其犯罪後已與被害人和解之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項，刑法第11條前段、刑法第28條、第339條第1項、第47條、第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官　官有明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

公司法第9條：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。

第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。

公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。