臺灣高等法院95年度上訴字第1341號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1341號

上訴人

即被告

乙○○ （現於臺灣嘉義監獄執行中）

指定辯護人

扶助律師陳增機律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1982號，中華民國95年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14629 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾有竊盜、侵占、槍砲彈藥刀械管制條例前科，復於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，於92年6 月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，因缺錢購買毒品，竟與呂學巍、甲○○及丁○○（以上3 人均另案判決確定），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年8月29日凌晨4時許，結夥三人以上，共同攜帶丁○○所有在客觀上具有危險性足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作兇器使用之折疊式鋸子1 把，由丁○○駕駛車牌號碼8603－FR號客貨兩用車（登記名義人黃淑娟），搭載乙○○、呂學巍、甲○○，經過桃園縣桃園市○○路○段159號（起訴書誤載為195 號）「萊爾富便利超商」，見該店僅有店員己○○1 人在內，認有機可趁，決定以該店為強盜之目標，由甲○○持上揭折疊式鋸子進入「萊爾富便利超商」內，丁○○則將車停於店門口並坐於車內駕駛座上，乙○○、呂學巍則分坐於右前座、後座三人均在場負責把風，並準備隨時接應甲○○強盜財物後逃逸。甲○○進入店內後，佯裝購買飲料結帳，即取出預藏上揭鋸子並展開，持鋸子侵入櫃檯在己○○面前揮舞，脅迫己○○打開收銀機，致使不能抗拒，甲○○即搜刮收銀機內財物現金新台幣（下同）4,000 多元，得手後，即離開便利商店，搭乘在店外接應之丁○○所駕駛之上開車子一起逃離現場，將強盜所得財物用於購買毒品施用。嗣經警循線於93年9月8日21時許在桃園市○○○路448號5樓之2 查獲呂學巍。另循線於93年9月10日，在桃園縣八德市○○路136號前查獲丁○○，並在其駕駛車牌號碼8603-FR 號客貨兩用車內扣得其所有，並供共同強盜所用之上開折疊式鋸子1 把（扣於原審法院93年度訴字第1838號卷）。迨於同年月12日15時30分許在中壢市○○街19號2樓查獲乙○○。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及其辯護人於本院準備程序主張其遭警刑求，故其於93年9 月13日）所製作警詢筆錄非出於任意性，應無證據能力。經查：警方於93年9月8日16時30分許先查獲鄭運穀，再跟據鄭運穀供述循線於同日21時在同案被告呂學巍上址住所，查獲被告呂學巍，再跟據同案被告呂學巍之供述再查獲同案被告甲○○、丁○○，經被同案被告呂學巍、共犯被告甲○○、丁○○三人之指認始而於93年9 月12日15時30分許在中壢市○○街19號2 樓為警查獲，此見諸他案被告鄭運穀、同案被告呂學巍以及共犯被告於警訊中之陳述自明。（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14374 號影印卷第10頁、15頁反面、第16頁、93年度偵字第14374 號影印卷〈一〉第16、25、26頁、93年度偵字第4045號卷第14頁）。而被告於同日18時30分許，被帶到桃園縣警察局中壢分局刑事組製作警詢筆錄時，被告因拒絕夜間偵訊，故警方停止訊問，直至翌日（同年月13日）7 時許始製作警詢筆錄，分別有各該警詢筆錄在卷可憑（見93年度偵字第14629卷第9至11頁）。苟警有刑求取供之情，大可於查獲當日即強逼被告同意夜間訊問，何需等候翌日日出後始經被告之同意才續行訊問。況且被告於原審審理時詰問證人即製作被告筆錄之員警丙○○後即捨棄刑求抗辯，（見原審卷第113 頁），是被告是否因受刑求而不實之自白，自有疑問？再者，本院再次經傳喚證人丙○○到庭作證，亦一再否認有何刑求情事，且被告亦直言非證人丙○○對其刑求，另本院勘驗被告於93年9 月13日製作警訊筆錄時之錄音，發現員警詢問被告時口氣平和，亦未聞被告於原審所陳證人丙○○等員警於訊問伊時有拍桌之聲響，且經比對被告之警訊筆錄與警訊之錄音，基本上大意內容無誤，惟其間有文字及部分次序略有差異，此見諸本院95年11月13日勘驗筆錄自明，是被告及其辯護人抗辯稱被告之警訊筆錄之錄音係被告依筆錄逐字念出錄音，與情事不符，主張該警訊筆錄無證據能力，顯有誤會。綜此，被告主張其警訊之自白不具任意性，顯非真實。被告此部分警詢自白，有證據能力，合先說明。至被告及其辯護人請求傳訊戊○○到庭證明其警訊確受有刑求之情，惟如前述被告其警訊時未受有刑求之情，另證人戊○○經傳未到庭，而被告確未受有任何刑求等非任意性取供之情事，已臻明確，實無再傳訊證人戊○○之必要，並此說明。

二、按「被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」，「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159 條之3第3款、第159 條之1第2項分別定有明文。被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟依同法第229條至第231條之1 規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所製作筆錄毫無例外地全無證據能力當非所宜。另被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，性質上雖亦屬傳聞證據，且未經具結，係在可信特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，則例外承認該陳述之證據適格，以利實體真實之發現之訴訟目的。而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權利，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高。證人丁○○於原審審理時經合法傳拘無著，且於本院審理時拒絕證言，而其前以被告身分於警詢中陳述共同攜帶兇器強盜經過，與其嗣於偵查中以被告身分陳述相同，且經證人即共同被告甲○○於原審審理時（詳後述）證述情節相符，足見丁○○警詢筆錄，具可信特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要。丁○○於檢察官訊問時依法具結，且其供述並無顯有不可信情況。故丁○○於警詢時及偵查中供述，揆諸上述說明均有證據能力。另共同被告甲○○於偵查之證述，業依法定程序為之具結，是其證述並無顯不可信之情況，揆諸前開說明，共同被告甲○○於偵查中之證述自有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之依據及理由：

一、訊據被告乙○○固均坦承於上揭時、地，搭乘丁○○所駕駛車牌號碼8603-FR 號客貨兩用車，前往上址「萊爾富便利超商」，惟均矢口否認有何強盜財物犯行，並辯稱：當時在車內睡覺，不知道甲○○持鋸子下車強盜他人財物之事云云。惟查：

㈠被告與呂學巍與甲○○、丁○○共同強盜他人財物事實，除據證人即被害人己○○於警詢及原審審理時證述在卷外（見臺灣桃園地方法院檢察署94年偵字第4045號卷第118 頁、原審卷〈一〉第144 頁）。並經證人即共同被告甲○○於檢察官訊問時供稱：「是由他（丁○○）開車，並由我拿鋸子到便利商店行搶，鋸子是在丁○○車號8603-FR 號之車上找到的，‧‧‧最後這次是我、丁○○、乙○○和另1 人一起做的，他們都坐在車上，由我下車行搶，同樣開這台車去的，車子是丁○○的。」等情（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度他聲字第90號卷第36頁），於原審審理時結證稱：在檢察官訊問時所為陳述均是正確的等情明確在卷（見原審卷〈二〉第34頁）。又證人丁○○於警詢時陳稱：「‧‧‧於93年8月29日4時許，在桃園市○○路○段159號「萊爾富便利超商」內強盜財物，當時由甲○○下車持折疊式鋸子（綠柄）強盜便利超商財物，‧‧‧，我則在門口開我的8603-FR 車子，負責接應，當時車內還有乙○○、呂學巍在車上等待，‧‧‧事後乙○○再以（強盜的財物）購買毒品供我們施用。」（見臺灣桃園地方法院檢察署94年偵字第4045號卷第48、49頁）。於檢察官訊問時供稱：「我確定第三件（即本案）是乙○○在車上提議要去行搶。‧‧‧。」、「（桃園市○○○路這件案子我承認有參與。」等情在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14629 號卷第98頁）。互核證人甲○○、丁○○供述情節相符，應堪採信。此外，並有共犯丁○○所有供共同被告乙○○、呂學巍、及共犯甲○○強盜所用之鋸子1 支（扣於原審另案93年訴字第1838號卷內）扣案足憑，暨被告等人所搭乘上揭車輛及鋸子照片7 張在卷足佐（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4045號卷第168至170頁）。

㈡被告雖辯稱：當時在車內睡覺，不知道甲○○持鋸子下車強盜他人財物之事云云。經查：上揭事實，除據證人己○○、甲○○、丁○○證述在卷外，並有前開證據足佐，已如前述。且被告於警詢時自白稱：「（警方今追查超商強盜案，據報發現你於93年8月29日4時許，涉嫌與男子甲○○、丁○○、呂學巍共同強盜超商財物，是否有此事？）有。」、「是於93年8月29日4時許，在桃園市某間便利超商（經查證為桃園市○○路○段159號「萊爾富便利超商」）共同強盜財物。」、「（你與甲○○等人是如何強盜超商財物？如何分工？）當時是甲○○持折疊式鋸子下車強盜超商財物，丁○○則開車（車號8603 -FR號）接應，我則坐在駕駛座旁把風，呂學巍坐在車內後座，得手後，丁○○便駕車載我們往林口方向逃逸。」，於檢察官訊問時供稱：「（你所知情的那1次，總共搶得多少錢？）4,000 多元拿去買毒品。」、「‧‧‧，我只有去參加，我印象中是甲○○提議，所以大家就去。」等情在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14629 號卷第13、14頁、第52頁）。互核被告犯案供述情節，與共犯甲○○、丁○○供述相符，如被告未參與本件強盜犯行，焉能於不同時地供述時，對於犯案經過分別供述如此巨細靡遺，並相相符。且觀諸共犯甲○○強盜所得4000多元大部分為被告所取走，苟被告未與證人甲○○有犯意連絡、行為分擔，何來大部分贓款由被告取去花用購買毒品之理，是被告所辯顯與事理有悖，不足採信。

㈢再按2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。亦即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，自應共同負責。本件被告雖未親自持鋸子施加強暴、脅迫予被害人己○○，惟其與甲○○有犯意聯絡，並在外與丁○○、呂學巍共同把風，自應負共犯之責。次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響，最高法院30年上字3023號著有判例可資參照。而共同被告甲○○持鋸子1 把向被害人己○○揮舞，並脅迫其交付財物，以當時被害人係隻身1 人看店，並時值深夜手無寸鐵，客觀上已足以使被害人於主觀產生畏懼之心並至不能抗拒之程度，就被告等人行為之目的及手段，依一般社會通念，已足以抑制被害人之意思自由，而致使不能抗拒之程度甚明。是被告之行為已至強盜行為無疑，辯護人辯稱：被告如成立犯罪，應僅成立恐嚇取財罪云云，容有誤會。又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照，被告及呂學巍、丁○○即事先參與強盜之謀議，於共犯甲○○實施強盜被害人財物時，又在被害人店門外之車上在場把風，為防止阻礙犯罪事實發生之行為，自屬犯罪行為之分擔，且被告所在距被害人己○○所在位置（店內收銀台），近在咫尺，雖僅共犯甲○○入內為強盜行為，惟有此空間密接之情，在外把風者除防止阻礙事實之發生，亦可隨時加入施以強暴、脅迫行為，是不因被告居於車內把風而減損被害人受害之危險性，揆諸前開說明，自應將被告與共犯呂學巍、丁○○等三人計入結夥之內，辯護人復辯稱：結夥三人以上之強盜罪之構成要件，需有三人以上在場實施強盜行為始足當之，本件被告與其他共犯丁○○、呂學巍均在車上未下車，故不構成結夥三人強盜罪，應論僅以普通強盜罪云云，亦有誤會。另證人甲○○、丁○○或雖於偵查中、或於原審審理時證稱：被告乙○○、呂學巍當時係在車上睡覺，不知甲○○持鋸子進入「萊爾富便利超商」強盜云云，惟證人甲○○、丁○○上述證詞較為可採，已如前述。且證人甲○○、丁○○雖因其等所涉本件強盜罪業已確定，其於本院就被告涉案之部分為供述，就其所犯強盜罪不甚有影響，惟渠等於本院審理時，猶以渠等有刑事訴訟法第181 條之身分上之利害關係得拒絕證言之情事，於本院拒絕證言以觀，益證，證人甲○○、丁○○嗣後此部分供述顯係迴護被告之詞，不足作為有利於被告之認定，併此敘明。至辯護人另稱證人甲○○有精神病其供述不可信云云，惟本院向署立桃園醫院調取證人甲○○之歷資均未見證人甲○○曾因精神疾病就診，僅在病人主述欄內自稱有譟鬱症，此有行政院衛生署桃園醫院95年7月11日桃醫病歷字第0950005423號函1紙份在卷可參（本院卷第54至57頁），而譟鬱症與精神分裂、精神妄想症有間，實無因此罹譟鬱症，即生誣攀被告之語，是辯護人主張證人甲○○有精神病證言不可信，恐有誤會。綜上所述，被告所辯顯係事後飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第28條有關共犯之規定，業於94年2月2日修正公布，均自95年7月1日起施行，惟刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告係在場實行把風之犯罪行為之一部，並非單純共謀之共犯，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告與甲○○、丁○○及呂學巍三人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，修正前之刑法第28條對被告並無不利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之舊法。

三、查鐵製鋸子客觀上足以對人之生命、身體、安全構成危險，應係兇器，被告乙○○、呂學巍與甲○○、丁○○共同結夥三人以上，攜帶兇器強盜，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款之情形。核被告所為，均係犯刑法第330 條第1 項加重強盜罪。被告與呂學巍、甲○○、丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

四、原審因認被告上開犯行事證明確，依刑法第330條第1項、（修正前）第28條、第47條，量處被告有期徒刑7年2月，並說明扣案之鋸子1 把，為共同被告甲○○所有供本件共同犯罪所用之物，並依（修正前）刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收（按刑法第38條第1項、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院前揭決議第1 點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。），原審認事用法並無不當，量刑亦屬適當，被告提起上訴，其上訴意旨猶執陳詞空言否認犯罪，，指摘原判決不當等語，其上訴為無理由，應予駁回。

五、至被告行為後法律有變更者，依被告行為時刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依被告行為後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩

附錄：本案論罪科刑法庭全文刑法第330條第1項犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。