臺灣高等法院95年度上訴字第2455號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2455號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣士林監獄士林分監

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1049號，中華民國95年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1272號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第四六一三號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年七月三十一日，以八十九年度毒偵字第四九一九號處分不起訴確定，復於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第三七八○號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年八月五日出所併由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年八月四日以九十二年度毒偵緝字第六○號、九十二年度毒偵字第六四二號不起訴處分確定。又於九十二年間，施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院於九十二年十月九日，以九十二年度毒聲字第三一五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年（未到案接受戒治，該戒治案後因毒品危害防制條例修正而報結並未執行），該次三犯施用毒品犯行，並經起訴，由臺灣板橋地方法院於九十三年五月十三日以九十二年度易字第二九一六號判決判處有期徒刑六月，於九十三年七月七日易科罰金執行完畢，又因施用第一級毒品，經同法院於九十三年八月二十七日以九十三年度訴字第六六八號判決判處有期徒刑十月確定（尚未執行完畢），詎仍不知戒慎，猶於接受前開觀察勒戒執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十二月底某日起至九十五年一月二十五日上午八時許止，在台北縣友人住處，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸食煙氣之方式，平均一天施用一次而多次施用海洛因；另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十三年十二月底某日起，至九十五年一月二十五日清晨四時許止，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，平均二天施用一次而多次施用甲基安非他命，迄九十五年一月二十五日上午十時三十分許，在臺北縣樹林市○○街一一六巷四一弄三號地下一樓為板橋憲兵隊搜索查獲，並扣得其所有供施用之海洛因二包（其中乙包內有五小包，合計淨重三十二點五二公克）、甲基安非他命二包（淨重二十五點一二一七公克）、秤量海洛因、甲基安非他命以供施用之電子秤一台、預備包裝海洛因、甲基安非他命以供施用之空白夾鏈袋五三個、施用甲基安非他命所用玻璃球吸食器二個、吸管六支、寶特瓶吸食器一個、研磨海洛因、甲基安非他命供施用之研磨機一台、吸食所餘海洛因殘渣袋一只等物。

二、案經板橋憲兵隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。被告於原審準備程序時，對被訴事實為有罪之陳述，經法院告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

理由

一、訊據上訴人即被告固不諱言施用毒品犯行，惟辯稱：是安非他命與海洛因混在一起施用等語，然查：被告於原審稱：海洛因用香煙吸，安非他命用吸食器施用等語（原審卷第三四頁），且有吸食器扣案可佐，足認其於原審所稱為可證據可佐，堪予採信，是其辯稱：二者混用等語，無非避就之詞，不足採信，再被告遭查獲時所採集尿液檢體，送驗後檢出鴉片（即海洛因之人體代謝物）類暨甲基安非他命類均呈陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年二月二十四日安鑑字第○○二九五號鑑驗通知書（偵查卷第四十頁）在卷足參，至扣案白色粉末二包（其中乙包內有五包，合計淨重三十二點五二公克），經鑑定均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十五年三月二十四日調科壹字第○六○○一一三九八號鑑定通知書在卷可參，另扣案白色結晶體二包（淨重二十五點一二一七公克），均含甲基安非他命成分，亦有前開憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年二月二十四日安鑑字第○○二九五號鑑驗通知書附卷可憑，足徵被告於原審自白於前開時地，多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行應與事實相符，可以採信。又被告前於八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第四六一三號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年七月三十一日以八十九年度毒偵字第四九一九號處分不起訴確定，復因施用毒品案件，於九十二年間依臺灣板橋地方法院九十一年度毒聲字第三七八○號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年八月五日出所併由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年八月四日以九十二年度毒偵緝字第六○號、九十二年度毒偵字第六四二號不起訴處分確定等情，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第四九一九號不起訴處分書、臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第六○號、九十二年度毒偵字第六四二號不起訴處分書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可參，是被告本件施用毒品犯行，乃於接受觀察勒戒執行完畢後五年內再犯，亦堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前、後，持有第一、二級毒品之低度行為，均應各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開施用第

一、二級毒品犯行，均各時間緊接，所犯構成要件相同，顯均各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各僅論以一罪，並各加重其刑。被告所犯上開連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪間，犯意各別，犯罪構成要件事實互異，應予分論併罰。另被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有前開台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就其前開所犯二罪，均應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。另按刑法於九十五年七月一日修正生效，已刪除連續犯規定，比較修正前後，自以舊法有連續犯規定，係單一刑罰權，為有利被告，依修正後刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時舊法，原審雖未及比較適用新舊法，惟仍適用舊法，即無不當，不構成撤銷原因，合予敘明。

三、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二、第二百八十四條之一，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，並審酌被告有施用毒品之前案觀察勒戒紀錄，竟再施用毒品海洛因、甲基安非他命而犯本罪，核其行為對社會秩序具有危害性、暨其施用期間、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，施用第一級毒品處有期徒刑一年，施用第二級毒品處有期徒刑八月，並定應執行刑一年六月，且說明扣案海洛因二包（其中乙包內有五包，合計淨重三十二點五二公克）內之海洛因、甲基安非他命二包（淨重二五點一二一七公克）內之甲基安非他命，分為第一、二級毒品，包裝前開海洛因、甲基安非他命之分裝袋，因其內各沾黏前開海洛因、甲基安非他命，物理上難以析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬。至扣案玻璃球吸食器二個、吸管六支、寶特瓶吸食器一個為被告所有，供其施用甲基安非他命所用之物，其餘電子秤一台、空白夾鏈袋五三個、研磨機一台為被告所有，供本件施用第一、二級毒品犯罪所用之物，則經被告供陳在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。扣案殘渣袋一只，雖未經鑑定該等殘渣物內容，然業經被告供明乃其本件施用海洛因後所餘之殘渣，且另有前開海洛因二包（其中乙包內有五包，合計淨重三十二點五二公克）扣案為憑，被告為警查獲時，所採集尿液檢體亦確呈鴉片類陽性反應，足徵被告前開供述可以信實，是扣案殘渣袋應為海洛因殘渣袋，且因其內含微量海洛因與之無從析離，應概認屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。認事用法量刑，均無不當，被告上訴意旨，指原審量刑太重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第18條第1項前段查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。