臺灣高等法院95年度上訴字第2773號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2773號

上訴人

即被告

己○○

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第823號，中華民國95年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5874號，暨移送併案審理案號：95年度偵字第5595號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於民國93年10月中至同年12月15日間，連續2次在臺北縣淡水地區，以約每0.3公克新臺幣（下同）2千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予乙○○牟利，得款4千元，並於93年12月底至94年5月底止，亦在臺北縣淡水地區，以約每2天1次之頻率、每包1千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○以牟利，得款7萬5千元。另基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，於93年12月至94年4月間，連續3次在臺北縣淡水地區，以每包1千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予庚○○牟利，得款3千元。又前述販賣毒品之交易方式，均係由乙○○、甲○○、庚○○撥打己○○之行動電話，約明毒品之種類、數量、價格及交易時間、地點後，由己○○駕駛T8-907號營業小客車或騎乘機車至約定地點，交付毒品並收取金錢。嗣因乙○○檢舉己○○有販賣毒品之情事，經警於94年1月27日凌晨1時10分許，持搜索票至己○○位於臺北縣淡水鎮○○路○段315號3樓之住處搜索，當場於己○○住處及前開營業小客車上查獲安非他命1包（驗餘淨重0.32公克、外包裝袋重0.23公克）、吸食器1組、酒精燈1個、注射針筒11支（其中10支未使用、1支已使用），始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○、庚○○於偵查中所為證言，固屬審判外之陳述，惟其二人於偵查中所證，均係出於自由意志且與警詢內容並無矛盾，復經具結，自無顯不可信之情形，依前開規定，乃有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據被告己○○矢口否認有販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：伊僅有拿安非他命給甲○○一起施用，並未販賣，伊的安非他命是向丙○○○○○買的，前後買過四次，因伊常向乙○○催討積欠伊朋友之四千元，乙○○因而懷恨在心故為誣指，戊○○○○○之盧志勝要伊將其妻甲○○帶回家，但甲○○不願意，甲○○與同居人庚○○亦因此懷恨，故意誣陷伊云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠有關販賣海洛因予乙○○部分：

⒈此部分業據證人乙○○於偵查中結證：「（如何認識蕭？）是朋友介紹認識的，蕭是開計程車的，我現因施用海洛因被關；（海洛因何來？）跟蕭買的，我跟他買過很多次，次數忘了，是在93年12月26日之前約1、2個月左右，我打手機給蕭，蕭的手機是中華電信的，我一次都拿2千元可以用2次，我打電話給蕭時，我說我要2千元的『軟的』或『4號』，然後與蕭約在淡水他家附近見面，我那時手機是0000000000，蕭拿海洛因給我時，有時是騎機車；（那時2千元可買多少海洛因？）0.3公克左右」等語（見偵字5874號卷第82至83頁），核與證人庚○○、甲○○等人證稱向被告購買毒品之交易聯絡方式相同（即均先以電話聯繫，且約定之交易地點亦均在淡水地區），參以被告於原審所辯：「（問：是否自民國93年10月間某日起至94年04月下旬某日止，連續多次在臺北縣淡水地區販賣第一級毒品海洛因，供乙○○、甲○○施用？）我沒有賣他們，如果他們打電話，我就幫他們調，多重我不知道」等情（見原審卷第121頁），足見被告與乙○○及甲○○間確有因毒品而相互聯繫之情事，互核被告警詢自承綽號「阿成」男子託伊轉賣兜售海洛因及安非他命，伊再從中賺取差價等情（另詳述於後），則證人乙○○供稱以電話向被告聯繫購買毒品乙事，應非虛言。

⒉且被告於原審對證人乙○○經傳喚未到，復陳稱：「不要傳喚乙○○，請今日結案」等語（見原審卷第114頁）。衡以證人乙○○與被告並無深仇舊怨，自無僅為被告代友人向其催討區區4千元之債務，即甘冒觸犯偽證重罪而設詞誣陷被告販賣毒品，況被告於原審先是辯稱：伊之前是開計程車，伊不認識乙○○；嗣又辯以乙○○無經濟能力可供其購買毒品，而供稱：「乙○○根本沒有錢，他從來沒向我買過，他欠我5、6千元，我去向他要，他沒有錢還我，所以他都是亂說的」（見原審卷第51頁）；迨至本院審理時又改稱：證人乙○○因賣洗車機乙事，還欠我朋友4千元，我就時常跟乙○○催討4千元，所以證人乙○○就對我懷恨在心，我沒有販賣毒品云云（見本院卷第25頁反面），迭次所辯不一，顯係畏罪卸責之詞，並不足採信。辯護人於本院審理中請求再次傳喚乙○○到庭，以證明乙○○確有積欠被告4千元而為誣告之事實，惟就被告所供，該4千元並非乙○○積欠被告之債務，被告僅係代友人催討而非債權人，且如上述被告此部份犯行已堪認定，顯無為4千元債務之問題，再行傳喚乙○○之必要。

⒊至證人乙○○於警詢檢舉時雖稱：「（你為何知道己○○有販賣毒品的行為？）因我朋友曾經載我到他（被告）住處向他購買過毒品，所以我在旁邊有看到」等語（見94年警聲搜字222號卷第6頁），然其並未提及之後自己究竟有無亦向被告購買過毒品，此與其嗣於偵查中具結證述其本身亦有向被告購買海洛因之情事，顯無相互矛盾情形，辯護人稱證人乙○○前後陳述不一並據而質疑其證詞之可信度，自屬誤會。

㈡有關販賣海洛因予甲○○部分：

⒈此部份亦據證人庚○○（原審判決理由貳、二㈡誤載為乙○○，逕予更正）於偵查中結證：伊曾看見被告拿海洛因毒品給小鈺2、3次，但小鈺私下拿幾次伊不知道，這2、3次都是在淡水拿的；被告拿給小鈺，小鈺會用注射的方式施用，被告是開計程車的，約見面的地方通常在淡水（見偵字5874號卷第61至62頁）等語，嗣於原審審理時仍證稱：伊女友甲○○所施用之海洛因係向被告買的；是伊載甲○○一起去找被告，甲○○自己進去車內與被告交易，伊載甲○○去向被告買海洛因大約4、5次；1次買多少錢不一定，要看身上有多少錢；（跟被告買海洛因是在何處？）不一定，我們會在電話中約好地點再去拿，大部分都是在淡水地區等語（見原審卷第102至103頁）。核與證人甲○○於原審結證稱：「（海洛因如何來？）向己○○拿的；（你從何時開始向己○○拿海洛因？）93年間開始；（每次都是如何拿？）我先打電話給己○○再約時間，數量是看我有多少錢，就向他拿多少；（己○○與你交易是用何方式？）他開計程車，有時在車上交易有時下車交易；（最後一次是何時向己○○買海洛因？）94年5、6月左右，那時庚○○已入監1、2個月了；（你每次向己○○買海洛因買多少數量？多久買1次？）1、2天就要買1次，1次買的數量不一定」（見原審卷第106至110頁）等情相符。參以被告於原審所辯解：「（對證人庚○○、甲○○之證言有何意見？）我都沒有賣他們毒品，他們是有請我幫他們調，我們是一起合買的，我沒有賣給他們」之情（見原審卷第113頁），足見證人庚○○、甲○○確實有與被告接洽毒品之事宜。互核被告警詢自承綽號「阿成」男子託伊轉賣兜售海洛因及安非他命，伊再從中賺取差價等情（另詳述於後），則證人庚○○、甲○○供稱向被告購買毒品乙情，顯非杜撰。

⒉且證人甲○○為被告之乾妹，證人庚○○則為甲○○之同居男友，此均為被告所自承，以其等間之交情，若被告果無販賣毒品之情事，甲○○及庚○○實無故意編造毒品交易情節設詞誣陷被告之理，被告於原審暨本院審理時雖以，伊要將甲○○帶回他老公盧志勝家，致引起甲○○及其同居男友庚○○不悅而設詞誣陷云云為辯（見原審卷第119頁、本院卷第26頁），惟被告之前於檢察官偵訊時已供稱：「（與阿傑有何糾紛？）沒有，阿傑有欠我一些車錢；（為何庚○○說你拿海洛因給小鈺？）沒有，我給小鈺是安非他命，我沒有用海洛因」（見偵字5874號卷第111頁），顯未有一語提及雙方曾因該糾紛衍生嚴重嫌怨之情，縱然盧志勝確曾委託被告將其妻甲○○帶回乙情屬實，亦難信證人庚○○、甲○○兩人即因此而甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告，況既故意設詞誣陷被告，則於被告自承確有交付安非他命予甲○○之情形下，甲○○何以又證稱：伊未向被告購買過安非他命，安非他命是被告請的，被告請過伊2、3次；伊確定沒有用錢向被告買過安非他命等語（見原審卷第109、111頁），而非逕指稱亦係被告販賣予伊？是被告上開所辯，顯屬個人臆測用以卸責之詞，自不足憑採。況本院亦非單憑庚○○、甲○○二人之指證，即認定被告此部份之犯行，尚綜合被告上開原審辯解（即辯稱合買）暨警詢中自承販賣海洛因及安非他命，從中賺取差價等情為研判，並參閱卷附被告自承使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000相互通聯紀錄為印證（見偵字5874號卷第118至159頁）。辯護人於本院審理中雖聲請傳喚盧志勝到庭供證，但復稱被告不知道盧志勝之住址為何（見本院卷第56頁反面），惟盧志勝縱然到庭證實曾委託被告帶回其妻甲○○乙情，顯亦不影響於被告犯行之認定，核無為無益傳喚之必要，併予敘明。

㈢有關販賣安非他命予庚○○部分：此部份亦據證人庚○○於偵查中結證：「我也曾向蕭買過安非他命，我跟他買過2、3次」（見偵字5874號卷第62頁），嗣於原審仍證稱：伊向被告買過 3次以上，自93年11、12月間開始，一直到 94年4月向己○○買安非他命；每次伊打電話給己○○；在電話中決定數量，如果己○○人在淡水不用多久就可以拿到，是一手交錢一手交貨；每次拿大約1、2千元等語（見原審卷第97至98頁），參以前述被告於原審辯解與證人庚○○、甲○○「合買」毒品乙節，暨被告警詢自承販賣海洛因及安非他命從中賺取差價等情（另詳述於後），並參閱卷附之被告自承使用之0000000000號行動電話確有與庚○○供稱之0000000000號相互通聯之紀錄（見偵字5874號卷第144頁至159頁），足見證人庚○○證稱曾向被告購買安非他命等情，堪可採信。

㈣被告警詢自承販賣海洛因及安非他命，從中賺取差價：

⒈經查被告於警詢時已自承販賣海洛因及安非他命，從中賺取差價等情不諱，供稱：「我吸食之安非他命是我從三重市○○路黃金歲月KTV附近由綽號阿成之男子出面交給我使用，而他有託我另將安非他命或海洛因轉賣兜售，我再賺取差價的佣金……」、「（綽號阿成之男子除要你將毒品轉賣兜售給綽號小鈺之女子外，是否還有轉賣兜售給他人？）我除了轉賣兜售給綽號小鈺之女子外，另有轉賣兜售給綽號阿義、綽號阿傑、綽號阿貓之男子、綽號ㄚ頭之女子及其他不特定人；……綽號阿傑之男子叫庚○○……」等語在卷（見偵字5874號卷第27、31頁）。是被告所自承曾販賣毒品予綽號「阿傑」、丁○○○○○等人，恰與庚○○、甲○○證述曾向被告購買安非他命及海洛因之情節相符，足徵被告確有販賣毒品予庚○○、甲○○無誤。

⒉再者員警再次緝獲被告時（按：被告偵訊後即棄保潛逃，經員警於95年2月7日晚間21時30分許於臺北縣三重市○○街18號「雅登汽車旅館」218室查獲緝捕到案），尚查獲有已分裝好之安非他命4小包（毛重5.7公克）、磅秤1台、吸食器1組、玻璃球1個、分裝袋（7小包共229個）等物，且查獲時同在場之被告女友鄭觀雅於另案警詢時亦指稱：警方所查獲之安毒，除了供自己吸食外，被告另有販賣給別人；伊於昨日（即2月6日）23時左右，曾見過被告將購回來壹大包之安毒，先以磅秤秤量重量之後，再分裝成現在查獲之四小包安毒等語（見另案偵查卷95年偵字3198號卷第33頁），亦可印證被告確有販賣毒品之行為。至被告嗣於偵查中雖先改稱：係綽號「阿成」之人要其將毒品拿給他人，其僅向阿成收取車資（見核退字327號卷第5頁），後又稱其僅搭載過綽號阿成之人，不知阿成有帶毒品，其曾將自己的安非他命分一點給甲○○施用云云（見偵字5874號卷第110、111頁），於原審或辯稱「代為調貨」，或辯稱「合買」，於本院審理時則又辯稱因債務催討及受託帶甲○○返家，而遭證人設詞誣陷云云，先後不一之辯解，均係臨訟卸責之詞，俱不足採。

㈤販賣毒品「營利」之認定：

⒈又證人乙○○、庚○○、甲○○均已明確稱係直接與被告聯絡購買海洛因或安非他命之事，並與被告當面交易，從未聽過綽號「阿成」之人，亦未透過「阿成」聯絡購買毒品，被告亦自承綽號「阿成」之男子託伊將安非他命或海洛因轉賣兜售，伊再從中賺取差價，則被告販賣海洛因及安非他命予乙○○、甲○○、庚○○等人時，確有賺取價差以牟利之情形，應堪認定。至被告各次販賣毒品予乙○○、甲○○、庚○○所賺取之差價，雖因被告嗣後否認販賣毒品，而無法精確計算，惟販賣海洛因或安非他命均屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之海洛因或安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

⒉且按一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易政府一向查禁嚴森，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。且查，證人乙○○、甲○○、庚○○均一致證述被告販賣毒品之方式，係由其等先撥打電話予被告約明購買毒品之種類、價格、數量及交易時間、地點等，再由被告駕駛營業小客車或騎車前往約定地點進行交易，顯見被告乃接獲訂購毒品之電話後，專程駕駛營業用之小客車或騎乘機車前往約定地點交易，此與朋友相見時適得知對方需用毒品而將自己持有之毒品予以轉讓之情形，顯然有別，倘無利可圖，殊難想像被告有何甘冒被認販毒重罪之風險，屢次專程前往約定地點交易之可能；至證人甲○○雖證稱其亦有向被告無償取得海洛因或積欠被告海洛因價金未清償之情事，然此均不足以證明被告在有償販賣海洛因予甲○○時，即必無賺取差價之情形，辯護人辯稱被告僅有轉讓毒品之犯行，尚不足採。此外，復有內政部警政署刑事警察局94年2月22日刑鑑字第0940021340號鑑定書1紙（見偵字5874號偵查卷第101頁）、前述行動電話門號通聯紀錄（同偵卷第117至159頁）、查獲現場照片10幀（同偵卷第42至46頁）等附卷可憑，及扣案之安非他命1包（驗餘淨重0.32公克）、吸食器1組、酒精燈1個、注射針筒11支（其中10支未使用、1支已使用）可資佐證，是被告連續販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○，及連續販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○之犯行，應可認定。

㈥綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因及安非他命前後持有海洛因及安非他命之低度行為，應為販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，定於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因及3次販賣第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，各犯罪手法相同，並各觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意分別為之，均屬連續犯，應各依刑法第56條規定，以一罪論，並均加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。

㈢被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

㈣被告所販賣之毒品數量、次數不多，所得金額非鉅，所犯最輕本刑為無期徒刑（販賣第一級毒品）或七年以上有期徒刑（販賣第二級毒品），法重情輕，不無可憫，雖量以法定最低刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

四、撤銷改判之理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告所販賣之毒品數量、次數不多，所得金額非鉅，所犯最輕本刑為無期徒刑（販賣第一級毒品）或7年以上有期徒刑（販賣第二級毒品），法重情輕，不無可憫，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，就被告販賣海洛因部分量處無期徒刑，販賣安非他命分量處有期徒刑八年，似嫌過重，尚有未洽。又前開扣案安非他命1包之外包裝部分既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且係被告所有，並供其犯罪所用，原審未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。至於行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法; 依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法第56條，則原判決適用行為時法即無不當，此部分自不構成撤銷之事由，併予敘明。爰審酌被告為牟取利潤，竟販賣第一級、第二級毒品，助長毒品散布，嚴重破壞社會治安、戕害他人身心健康，販賣毒品之數量、次數、方式，及犯後猶飾詞圖卸，並其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身，又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。扣案之安非他命1包（驗餘淨重0.32公克）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；又前開扣案安非他命1包之外包裝部分既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且係被告所有，並供其犯罪所用，亦應依同法第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之吸食器1組、酒精燈1個、注射針筒11支（其中10支未使用、1支已使用）雖屬被告所有，然並非供作販賣毒品所用之物，亦非販賣毒品所得之物，且非違禁物，茲不併宣告沒收，附此說明。又證人乙○○證稱曾向被告購買海洛因多次（即2次以上），惟確實次數已不復記憶，依「罪疑利益歸於被告」原則，本案僅認定被告有販賣2次海洛因予乙○○之犯行，又乙○○證稱其每次購買之價格均為2千元，從而，被告2次販賣海洛因予乙○○所得財物之金額應為4,000元；而證人甲○○則證稱其自93年冬天至94年5、6月間，約每隔1、2天，即向被告購買價格1千元至6千元不等之海洛因，是以最有利於被告之方式計算，被告販賣海洛因予甲○○之所得應為7萬5千元〔計算式：30(天)×5 (月數)÷2(每2天1次)×1,000(元)＝75,000(元)〕；另證人庚○○證稱至少向被告購買安非他命3次以上，每次價格1千至2千元，則以最有利被告之算法計算，被告販賣安非他命予庚○○之所得應有3千元，被告上開販賣海洛因所得財物7萬9千元（4,000＋75,000＝79,000）及販賣安非他命所得財物3千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、併案部分退由檢察官另行辦理：

㈠臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第8615號移送併辦（即前經以95年度偵字第5595號移送原審併辦，遭原審退回後，再次以同一證據資料移送本院併辦）意旨略以：被告於不詳時地，向丙○○○○○之人購入第二級毒品安非他命後，於94年7、8月間轉售予甲○○，嗣於95年2月7日晚上9時30分許，為警在臺北縣三重市○○街18號「雅登汽車旅館」218室查獲安非他命4小包、分裝袋229個、吸食器1組、玻璃球1個、磅秤1台，因認被告就此亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且與被告前述經起訴判決有罪之販賣第二級毒品罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故移送併案審理等語。

㈡公訴人認被告亦有販售安非他命予甲○○之犯行，無非以被告及其女友鄭觀雅均供述「被告有交付安非他命予小鈺」之事實，且員警於上開汽車旅館內復查獲磅秤1台、分裝袋229個及已分裝好之安非他命4小包為論據。訊之被告則堅決否認有販賣安非他命予甲○○之情事，辯稱：其僅有拿安非他命給甲○○一起施用，並未販賣等語。

㈢經查：

⒈證人甲○○於原審已結證，僅有向被告買過海洛因，至安非他命則是被告請的，伊確定沒有用錢向被告買過安非他命等語明確（見原審卷第109、111頁），且證人庚○○（即甲○○之同居男友）亦證稱：僅知甲○○有施用海洛因之習慣，在一起的時候沒看過甲○○還有施用其他毒品等語（見原審卷第102 頁），足見甲○○主要係施用海洛因，並非以施用安非他命為習性，參以甲○○係被告之乾妹，則被告偶2、3次無償提供安非他命予甲○○施用，亦合情理，尚非全然不可採信，且甲○○既指證被告販賣海洛因毒品予伊，應無刻意就安非他命部分故意為迴護被告之詞。雖被告於警詢自白中供認販賣海洛因及安非他命，而員警於上開汽車旅館內亦查獲有磅秤、分裝袋及已分裝好之安非他命等物，惟此僅足證明被告確有販賣毒品安非他命之事實無訛，尚難憑此即認定被告所交付於甲○○之安非他命定為販售無疑。

⒉至證人鄭觀雅雖於警詢及偵查中均陳稱曾聽被告說要將安非他命「拿給」甲○○云云，然亦明確證稱不知被告有無向甲○○收取對價，自不能僅憑此證詞，遽認被告有販賣安非他命予甲○○之情事。此外，復查無其他證據足認被告有上述併案意旨所指之犯行，自應將此併案部分退由檢察官另行辦理，至被告是否涉犯轉讓第二級毒品罪，亦宜於退併後由檢察官一併查明處理，附此敘明。

參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項、第11條、修正前第56條、第59條、第37條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。