臺灣高等法院95年度上訴字第4006號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4006號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

3號

現於臺灣臺東監獄泰源分監

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第769號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於同年十二月二十日判處有期徒刑五年二月，經本院於八十一年四月二十一日駁回上訴確定，於八十三年二月八日縮短刑期假釋出監，觀護結束日期八十五年十月九日；又於八十五年間因傷害等案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年五月十宄日以八十五年度易字七二一０號就傷害部分判處有期徒刑三月、就毀損部分判處有期徒刑二月，定應執行有期徒刑五月，於八十六年六月二十五日易科罰金執行完畢，另於八十六年間因違反前開條例等案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年六月十八日以八十六年度易字第二五四一號就違反該條例案件判處有期徒刑六月、就違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判處拘役五十日，於八十六年十一月十七日易科罰金執行完畢，上述假釋經撤銷，於八十八年十二月七日縮短刑期假釋出監，於八十九年九月十一日縮短刑期執行完畢；其於八十九年間因傷害案件，經臺灣板橋地方法院於九十年八月二十八日以九十易字第七三五號判處有期徒刑四月，於九十年九月二十四日確定；其再於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於九十年十月二十六日以九年度板簡字第一五二五號判處有期徒刑四月，於九十年十二月二十四日確定，後二案更定其刑為有期徒刑七月，接續執行，於九十一年十月二十五日執行完畢（以上入監執行部分，構成累犯）；其於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於九十三年四月三十日以九十三年度訴字第三八七號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑九月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑六月，定應執行有期徒刑一年二月，於九十三年七月十五日確定；於九十三年復間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於九十四年二月十七日以九十四年度訴字第三十六號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑十月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑七月，定應執行有期徒刑一年三月；其再於九十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院於九十五年一月十九日以九十五年度台上字第四二五號判處有期徒刑三年六月確定，末三案更定其刑為有期徒刑四年八月，接續執行，現於臺灣泰源技能訓練所執行中。

二、其另基於持有具殺傷力改造玩具手槍、子彈及槍枝主要組成零件等犯意，於九十三年二月間，在臺北縣永和市樂華夜市，向姓名、年籍不明、綽號「阿文」之成年男子，以新臺幣（下同）三萬五千元之代價，購買如附表一及附表二編號1、2所示之物，未經許可，而持有如附表一所示之物，並將如附表一編號1、3、4、5、附表二編號1、2所示等物，藏於臺北縣永和市○○街五十九號四樓其租處，及將附表一編號2所示之物，藏於臺北縣永和市○○路二二二號防火巷內。嗣同年三月十七日晚間八時五十分許，為警在上開二址查獲，並扣得如附表一、二所示等物。

三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○，坦承其未經許可，於前揭時、地，未經許可，持有如附表一所示具殺傷力槍彈、槍枝零件之槍管等事實不諱，其於原審辯稱：本件應與其所涉最高法院九十五年度台上字第四二五號違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案，具裁判上一罪之連續犯關係，依法應免訴云云；其於本院審理時，復辯稱：「我沒有改造槍彈，查獲的工具是我以前在磨石頭用的，扣案的槍彈是看跳蚤雜誌打電話購買的。警察先查獲我持有槍枝，我再帶警察去起出扣案的槍枝，槍枝是我自己要買來收藏的。本件與前案有連續犯關係。」等詞。

二、本院查：

（一）本件如附表一所示扣案槍枝、子彈及槍管，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果認扣案之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖欠缺抓子鉤，惟不影響槍枝之擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；扣案之仿FN廠半自動手槍製造改造金屬玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；扣案子彈，其中一百十九顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約九釐米金屬彈頭而成之土造子彈，經採樣四十顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；又其中子彈十五顆，認均由土造金屬彈殼加裝直徑約7.9釐米金屬彈頭而成之土造子彈，經採樣五顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；扣案之槍管三支，認均係土造金屬槍管半成品，以上各情，有該局九十三年四月五日刑鑑字第0930063871號槍彈鑑定書在卷可稽。此外，復有扣押物品目錄表、扣案物品照片、房屋租賃契約書影本等在卷可佐。是其上揭自白部分，應合於事實，洵足信取。

（二）被告雖辯稱，本件與其所涉最高法院九十五年度台上字第四二五號乙案，具連續犯關係乙節，經查：

１、上開最高法院九十五年度台上字第四二五5號確定判決認定被告違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案，係認其基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍之故意，因其真實姓名、年籍不詳、綽號「阿明」之成年友人於九十二年十月底之某日，攜帶槍彈至其臺北縣土城市○○路○段三一八巷十九弄十號五樓其住處展示，其即以三萬五千元之代價，向「阿明」購得可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），同時基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍、子彈等概括犯意，受「阿明」之託，將「阿明」所有可發射子彈具殺傷力之仿WA LTHER廠PPK/S型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠27型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）各一支，及直徑約九釐米土造子彈六十六顆等，藏於前址五樓頂水塔下方，嗣於九十二年十一月六日中午十二時三十分許，其在前址五樓，為警查獲槍枝管制編號0000000000號改造玩具手槍，遂於同日下午三時許，帶同警方於同址五樓頂水塔下起出槍枝管制編號0000000000號、0000000000號二支改造玩具手槍及前述土造子彈六十六顆。

２、又其復承上基於未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力改造玩具手槍及子彈之概括犯意，及基於未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力改造玩具手槍主要組成零件之犯意，於九十三年五月間之某日，基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍、子彈暨其主要組成零件等故意，因其真實姓名、年籍不詳、綽號「慶輝」之成年友人積欠其賭債三十萬元，「慶輝」乃將渠所有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）、具殺傷力土造子彈十六顆及改造玩具手槍主要組成零件之槍管六十支、撞針八十一支質押予甲○○，甲○○並將之分別寄藏於桃園縣龜山鄉○○街七十三巷十九弄八號樓梯口，及桃園縣龜山鄉○○路六十七號旁水塔下，而先後於九十三年七月十二日上午十一時二十分許，由吳國正帶警至桃園縣龜山鄉○○街七十三巷十九弄八號樓梯口，及同年月十三日下午二時二十分許，由甲○○帶警在桃園縣龜山鄉○○路六十七號旁水塔下，共扣得可發射子彈具殺傷力之仿FN廠1910型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）一支、仿WALTHER 廠PPK/S型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）一支、直徑約7.7釐米土造子彈五顆、直徑約六釐米土造子彈一顆、直徑約8.5釐米土造子彈十顆、槍管六十支、撞針八十一支，有該案歷審判決附卷可按。

３、按被告於實施本件行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，業廢除同法第五十六條之連續犯規定。惟前述刑法修正前，實務上認為連續犯之成立要件，係以行為人客觀上有連續數行為，且觸犯同一罪名為其客觀要件，並以行為人主觀上具有概括犯意為其主觀要件，且所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（參見最高法院所著七十年度臺上字第六二九六號判例意旨）。查被告於原審審理時係供述：其前案為警查獲後，偕同警方取出「阿明」友人寄藏之槍彈，嗣因「阿明」向其催討，其乃購買本件槍彈及槍管，予以返還「阿明」等語翔實（參見一審卷第九十九頁），此部分與其於警詢暨偵查中所供（參見93年度核退偵字第337號偵查卷第73之1頁正面、94年度核退偵字第1274號卷第24頁），並無歧異，另與前案之犯罪情節相稽，亦屬可信。惟核本件其持有槍彈、槍管之目的，並非延續前案之犯意，其既係為返還綽號「阿明」男子槍彈，乃另行起意購買，則其本件非法持有犯行，與其前案所犯行，實無概括犯意可言，本件自非前案判決既判力所及，本院依法不得為免訴之判決，而應予實體審理。

（三）綜合上述，本件被告持有具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈、槍枝主要零件之槍管等事證，承上所述，已屬明確，其犯行堪為認定，應依法論科。

三、按被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條、第十一條規定，業於九十四年一月二十六日修正，並於同月二十八日生效，同條例第十一條規定刪除，並將該條文原規範之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲部分，移至同條例第八條，而與鋼筆槍等槍枝列於同一法條處罰。修正前同條例第十一條第四項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」，而修正後同條例第八條第四項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，比較新舊法，應以修正前之舊法有利於被告。另刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，改採從舊原則，準此，如下述被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝行為，自應依修正前上開條例第十一條第四項規定論處。

四、又前述刑法修正時，同法第五十五條關於想像競合犯規定，亦有修正，增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然該但書之規定，係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。又關於第四十七條累犯之修正，因本件被告如下述，不論依修正前後均構成累犯，是此部分修正，就被告而言，尚無利與不利之別。而就易服勞役折算標準部分，修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，修正前刑法第四十二條第二項前段則規定：「易服勞役以一元（銀元）以上三元以下，折算一日」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即，被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算一日，比較新舊刑法之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，是應適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。茲綜合前揭比較適用，自應適用修正後刑法第四十七條、第四十二條第三項之規定。

五、核被告持有具殺傷力之改造玩具手槍之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例修正前第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪；又其持有具殺傷力之改造子彈犯行，則係犯同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪；另其持有改造槍枝之槍管，係犯同條例第十三條第四項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。起訴書認被告係涉犯修正前同條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可製造子彈之罪，於法尚有未洽（詳如下述），惟製造為高度行為，本院茲予減縮起訴範圍而為論罪，故毋庸變更起訴法條。被告以一行為持有上開物品，同時觸犯前開各罪，為想像競合犯，應依修正後刑法第五十五條規定，從一情節較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪處斷。秉此想像競合關係，起訴書雖漏論被告所涉未經許可持有槍枝主要組成零件罪，該部分仍應認屬起訴效力所及，而基於裁判上一罪之審判不可分法理，本院自得併為審究。

六、查甲○○於八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於同年十二月二十日判處有期徒刑五年二月，經本院於八十一年四月二十一日駁回上訴確定，於八十三年二月八日縮短刑期假釋出監，觀護結束日期八十五年十月九日；又於八十五年間因傷害等案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年五月十宄日以八十五年度易字七二一０號就傷害部分判處有期徒刑三月、就毀損部分判處有期徒刑二月，定應執行有期徒刑五月，於八十六年六月二十五日易科罰金執行完畢，另於八十六年間因違反前開條例等案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年六月十八日以八十六年度易字第二五四一號就違反該條例案件判處有期徒刑六月、就違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判處拘役五十日，於八十六年十一月十七日易科罰金執行完畢，上述假釋經撤銷，於八十八年十二月七日縮短刑期假釋出監，於八十九年九月十一日縮短刑期執行完畢；其於八十九年間因傷害案件，經臺灣板橋地方法院於九十年八月二十八日以九十易字第七三五號判處有期徒刑四月，於九十年九月二十四日確定；其再於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於九十年十月二十六日以九年度板簡字第一五二五號判處有期徒刑四月，於九十年十二月二十四日確定，後二案更定其刑為有期徒刑七月，接續執行，於九十一年十月二十五日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條規定，加重其刑。

七、原審援引修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、同條例第十二條第四項、第十三條第四項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正後第五十五條、修正後第四十七條、修正後第四十二條第三項前段、修正後第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條（贅引）等規定，審酌被告有多項犯罪前科，業如前述，可見其素行不佳，且其持有前開槍彈、槍管，雖未用以實施其他犯罪行為，惟其槍彈數量非少，顯對社會治安構成嚴重之潛在威脅，及兼衡其犯罪目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日之折算標準；且說明扣案如附表一所示之物均屬違禁物，除業經試射之子彈，因擊發後所餘之彈殼、彈頭，已不具殺傷力，非屬違禁物外，應依修正後刑法第三十八條第一項第一款規定，沒收；至如附表二所示之物，並非違禁物，而復查無事證可得證明此等物品，與本件被告所犯之罪間，確有關連，是不併為沒收宣告諭知之意旨，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，本件被告之上訴意旨認本件與其前所犯最高法院九十五年度台上字第四二五號乙案，具連續犯關係，應為免訴之判決云云，難認為有理由，應予駁回。

八、至起訴意旨認被告持有附表一、二所示等物，係為製造槍彈乙節，無非係以本件經警查獲時，曾有槍管夾於固定夾之事實為據。然被告堅詞否認有製造槍彈之犯行，並辯稱：扣案之工具，乃其為友人磨製藍寶石之用，適因發覺槍管有髒污，乃以鐵夾夾住，以便清潔等語。

（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。

（二）查如附表二編號1所示仿WALTHER廠PPK型半自動手槍製造改造金屬玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），欠缺槍管，無法供發射子彈使用，不具殺傷力；又同附表編號二所示扣案槍管二支，則係具有組鐵之玩具金屬槍管，亦有前述槍彈鑑定書得憑。上開物品，並非違禁物至明，且尚無證據可證曾經改造。

（三）次查，被告自警詢、偵查、原審審理以迄本院審理時，均否認有製造槍彈之犯行，前後並無齟齬之處。又其雖曾於偵查中陳及，要將槍管清一清、磨一磨，惟此與製造槍彈，仍屬有間。況被告將槍管夾於固定夾上，尚不足證明係一製作行為。又扣案之工具是否得車製槍彈，及被告已如何進行製造或製成何物，檢察官尚未積極舉證以明之，而本院復查無其他稽證可資證明被告確有製造槍彈之行為，是遽難因被告經扣獲前述工具，或槍管夾於固定夾上，即得逕為被告有製造槍彈之不利認定。從而，被告所辯，尚非無稽。

（四）此部分起訴書所論，與被告前開應論之罪間，乃高低度關係，已如前述，是本院毋庸另為無罪判決之諭知，附此敘明。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 許國宏