臺灣高等法院95年度上訴字第4836號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4836號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○ （現於臺灣台北看守所羈押中）

選任辯護人

易定芳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1258號，中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3503號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○之前科執行情形:

㈠於民國86年間因藏匿人犯罪，經臺灣臺北地方法院於88年3月19日以87年度訴字第697號判處有期徒刑3月，同年5月10日確定，嗣於90年10月28日執行完畢。

㈡於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於89年8月31日以89年度店簡字第474號判處有期徒刑4月，同年10月月9日確定，於91年1月17日易科罰金執行完畢。

㈢於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1728號判處有期徒刑7月，於93年6月24日經本院以93年度上易字第757號駁回上訴確定，於94年8月16日執行完畢。

㈣於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於94年6月22日以94年易字第772號判處有期徒刑6月，同年7月11日確定，於同年8月17日易科罰金執行完畢。

二、丙○○仍不知悔改，復明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。竟基於販賣第2級毒品安非他命以營利之概括犯意，以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話作為聯絡工具，先後於下列時、地，連續販賣第2級毒品安非他命予乙○○、石博仁、己○○、戊○○及甲○○等人牟利：

（一）於95年1月19日13時至15時許間某時及同日21時35分許，在臺北市○○路東南亞大戲院附近，先後各以新臺幣（下同）2000元及1000元之價格，販賣第2級毒品安非他命予丁○○、乙○○夫妻。

（二）於95年2月底某日至95年4月17日16時至17時間，在臺北市景美巨星影城附近某電動玩具場，及丙○○位於臺北縣新店市○○○路120號住處附近之7-11便利商店附近等處，先後販賣第2級毒品安非他命1000元1次、2000元4次予石博仁。

（三）於95年3月15日凌晨3時許，在上開新店住處附近，以25000元之價格，販賣約8.8公克之第2級毒品安非他命予己○○。

（四）於95年4月22日23時許，在丙○○上開新店住處附近之小公園內，以1000元之價格，販賣第2級毒品安非他命1包予戊○○。

（五）於95年2月底至95年4月24日某時，在前開住處附近之7-11便利商店旁及黎明賓館，先後販賣第2級毒品安非命1000元3次、5000元1次予甲○○。嗣於95年1月20日零時20分許，乙○○因另案遭通緝，在臺北縣中和市○○路遭緝獲。嗣經員警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至丙○○前開住處執行搜索而查獲，並扣得第2級毒品安非他命3包（驗餘淨重5.51公克）、現金137,900元、藍色聯絡簿1本、紅色帳冊1本及摩托羅拉廠牌行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1枚等物。

二、案經臺北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之認定：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○、戊○○、甲○○於偵查中所為證言，固屬審判外之陳述，惟其三人於偵查中所證，均係出於自由意志且與警詢內容並無矛盾，復經具結，自無顯不可信之情形，依前開規定，得作為證據。另證人石博仁於原審審理時到庭具結作證時，否認曾向被告購買第2級毒品安非他命之事實，與其於偵查中之證詞不符。然查證人石博仁於偵查中之證詞既經具結，且被告與證人石博仁間之監聽譯文，曾多次提及毒品，其間並有數量、金額及品質良否之對話，足認證人石博仁在偵查中之證詞應具較可信性之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要，依同法第159條之2規定，亦得為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告之供述與辯解：訊據被告丙○○矢口否認前揭犯行，辯稱：與乙○○、石博仁、戊○○、甲○○等人合資購買安非他命或互相調貨，與己○○僅係在電話中開玩笑，在「哈啦」而已，無販賣安他命之行為云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）販賣安非他命予丁○○、乙○○夫妻部分：

⑴證人乙○○於偵查中結證：（95年）1月19日白天、晚上都有與被告連絡，是我與被告通話，告訴被告要買多少毒品，交易地點由被告指定，在東南亞大戲院附近，靠近羅福路，實際上是我先生要買毒品，由我幫他聯絡。當日白天拿2000元，晚上拿1000元安非他命。因為我先生騎機車，所以由我用我先生的0000000000號行動電話打給被告的0000000000號電話。交易時被告是將毒品丟在我先生的安全帽內，一手交錢，一手交毒品等語（第3503號偵查卷第91-92頁、第10257號偵查卷（卷二）第71-72頁）。

⑵門號0000000000號、0000000000號、0000000000號電話均係被告當時所使用之行動電話，業據被告坦承在案（原審卷第18-19頁）。而扣案被告所有之連絡簿內，在2006年12月11日當週之紀錄載有「阿哲0000000000」（第10257號偵查卷（卷一）第55頁），與證人乙○○之夫丁○○所使用之上述電話號碼相同，被告在自己所慣常使用之聯絡簿內留有上開證人之電話號碼，足認證人乙○○夫妻與被告間確有聯繫往來。

⑶被告所使用之0000000000號行動電話與證人乙○○夫妻所使用之0000000000號行動電話，於95年1月19日有以下之通聯紀錄，此有中電信股份有限公司所提供0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（第3503號偵查卷第30-41頁）:①13時36分許至13時37分許間，有4次通聯紀錄。

②15時39分許至15時56分許，有17次通聯紀錄。通話之基地台址依序為臺北市○○區○○路一段130號5樓、臺北市大安區○○○路○段261號12樓頂。當日16時23分許，被告與他人通聯時，通話基地台址則為臺北市○○區○○路3段40號11樓。直至當日17時10分許，通話基地台址均在上述汀州路3段與羅斯福路3段之間移動。而在當日18時10分許，通話基地台則轉回臺北縣新店市○○路○段145號7樓頂。

③21時35分許至23時01分許，有17次通聯紀錄。通話基地台位址分別在臺北市大安區○○○路○段261號12樓頂及臺北市○○區○○路3段40號11樓之間移動。

④證人乙○○所證述其與被告交易毒品安非他命買賣之聯絡時間、聯絡方式，以及雙方交貨時間、地點，與通聯紀錄所顯示雙方之通話時間、次數、基地台位址，大抵均相吻合，足認證人乙○○上開證述內容非虛。至於證人丁○○於偵查中雖否認於前揭時地連續向被告購買安非他命之事實（第10257號偵查卷（卷二）第139-140頁），然其證言顯與上開行動電話之通聯紀錄相佐，與客觀事證不符，其所為之證詞，應無可信，難資為被告有利之認定。

（二）販賣安非他命予石博仁部分：

⑴證人石博仁於偵查中結證：我都叫被告「猴姐」，被告叫我「石頭弟弟」。95年4月間被查獲時（即95年4月18日）所扣到的安非他命是向被告購買的。第1次是在95年2月底，在景美電動玩具場，向被告購買1000元，第2次是在95年4月17日下午4、5點止，在被告住處附近的7-11便利商店，向被告買2000元。另在上開期間，有3次各拿2、3千元給被告，向被告調毒品。都是用自己所使用之0000000000號行動電話打被告的行動電話聯絡等語（第10257號偵查（卷一）第93-94頁、第299頁）。

⑵扣案被告所有之連絡簿內，在2006年12月11日當週之紀錄簿內載有「石頭0000000000」（第10257號偵查卷（卷一）第55頁），與證人石博仁所使用之上述電話號碼相同，被告在自己所慣常使用之聯絡簿內留有上開證人之電話號碼，足認證人石博仁與被告間亦有經常性往來。

⑶被告所使用之0000000000號行動電話，前經臺灣板橋地方法院檢察署核准自95年2月23日至95年3月24日止進行監聽，有該檢察署同年2月23日95年板檢榮閏聲監字第000234號通訊監察書、通訊監察書電話附表、通話紀錄譯文表在卷可查（第10257號偵查卷（卷一）第33-48頁）。被告及證人石博仁於原審對該監聽譯文之內容係二人間通聯對話之事實，並不爭執（原審卷第20頁、67頁）。該通聯紀錄譯文顯示證人石博仁於同年3月13日22時53分許，在電話中向被告抱怨跟別人拿的東西不好，被告則在電話中表示要拿好的給證人，石博仁要求要拿1克等語。同日23時13分許，被告與石博仁聯絡，表示再1分鐘他的朋友就會到，並告知石博仁可以下來了等語。同日23時38分許，2人再度通聯，證人石博仁向被告表示，沒有上次的好，並提及上次曾分2次向被告拿41的超好的等語（第10257號偵查卷（卷一）第38頁）。其2人於同年3月21日20時51分許起再度聯絡，被告問證人石博仁要不要來，並對石博仁表示，等一下「阿真」來，拿走了就不管你了等語；同日21時10分許，證人石博仁打電話給被告表示要過去了，被告並回稱只能給他41而已，因為被告自己要留一半等語；同日21時54分許，2人第3次聯繫，就此次東西有無味道交換意見，被告並教石博仁把球洗乾淨再試試（第10257號偵查卷（卷一）第46頁）。而證人石博仁於原審亦結證稱: 對話中所提到的「東西」、「1克」是指毒品安非他命，另「41」是指4分之1兩等語（原審卷第70頁）。足認證人石博仁所證述曾與向被告購買多次毒品安非他命，亦非杜撰。

⑷證人石博仁於原審雖翻異前詞，附和被告，改稱沒有跟被告買安非他命或調貨，都是一起出錢，合買過5、6次或7、8次云云（原審卷第67頁）。然查：

①被告於原審初訊時供稱：「我跟石博仁、己○○是互相調度，跟其他人是合資購買」；「他們問我朋友那裡有無比較好的安非他命，如果我這邊有比較好的毒品，我就會告訴他們，我給他們我朋友的資料，請他們自己去聯絡」等語（原審卷第17頁），與證人石博仁於原審作證時所述，其與被告交易毒品之方式明顯不同。而證人石博仁於原審作證時另證稱: 「事實上是被告打電話給我問我要不要，然後我們就一起出錢去買，因為每次都是她先幫我出錢，等到拿毒品的時候，我再給她錢。她有一起出錢，是她這樣說的」等語（原審卷第67頁）。依證人石博仁之證言，石博仁並未與被告一起與藥頭交易，被告究竟有無出錢，出多少錢，其均不知情，基於係被告取得毒品後，石博仁再將錢交給被告，自被告取得毒品之事實，石博仁與被告間顯非合買毒品甚明。

②證人石博仁與被告在95年3月13日22時53分許通聯時，證人石博仁在電話中抱怨向他人購買的毒品品質不好，被告則向證人石博仁稱: 「我拿好的給你」，證人石博仁則表示：「我先拿1克好不好」，被告答稱: 「好」；同日23時38分許，2人再度通話，石博仁向被告抱怨剛拿到的毒品還是沒有先前拿到的毒品好，被告則答稱: 「之前那個跟這個一樣呀。」、「我再弄好的給你」等語（第10257號偵查卷（卷一）第38頁）。由被告與證人石博仁之上開通聯內容，彼等並未在電話中討論是否要出資一起購買，1人出多少錢，買多少毒品，以及何時一起去買。亦未曾討論先向被告調用多少毒品，何時還等有關合買或調度之重要事項，反而係被告問證人要不要買，並強調自己持有毒品之品質，益見被告與證人石博仁間之毒品交易確係買賣，而非合買或調度。證人石博仁於原審之證詞既與客觀事證不合，自難採信。

（三）販賣安非他命予己○○部分：證人己○○於95年3月15日凌晨0時22分許，以其使用之0000000000號行動電話與被告之0000000000號電話通聯時，被告稱：「我拿到了，很大粒，2粒，光2粒你就飽跟醉了，我出1粒給你」等語；同日凌晨1時17分許通聯時，己○○問被告：「你那個是有多少？」，被告稱：「跟你講是很好的，你是在怕什麼」、「等你打完，我也沒有了」、「到時後你打不到別怪我」等語；同日凌晨3時53分許通聯時，己○○問：「要怎麼算？」、「4 分之1是多少？」，被告答稱：「一樣啊」，己○○稱：「你不要算我這麼貴，你越算越貴」，被告答稱：「我上次算你多少？」，己○○稱：「第1次說2萬5，如果現金給你會更便宜」，被告答稱：「我有算你更便宜」等語；同日凌晨4時5分許通聯時，己○○稱：「這哪有夠？這不夠重」，被告答稱：「含袋8.8」，己○○稱：「你那個袋子是05或06的」，被告答稱：「那也才少0點0幾而已，我再補給你」、「明天再拿好嗎？」等語（第10257號偵查卷（卷一）第41-42頁）。被告與證人己○○於偵查中均不否認上開通聯之事實，惟均辯稱係彼此開玩笑云云。然查上開2人之通聯對話內容，顯然係己○○先以電話聯絡被告，談妥以2萬5千元向被告購買含包裝袋重8.8克之毒品安非他命事宜，己○○購得後秤重結果，認為被告販賣之安非他命分量不足，遂再以電話聯繫被告，被告應允隔日補足。該通聯內容關於購買毒品事宜，具體而特定，顯然非日常開玩笑之話題，被告所辯顯不足採信。

（四）販賣安非他命予戊○○部分：

⑴證人戊○○於偵查中證稱：是經由朋友介紹認識被告。被告都叫我「弟弟」，我稱呼被告「姊仔」。95年4月22日向被告買過一次毒品安非他命，買1000元，在被告住處附近的小公園交付。在向被告買毒品的前幾天，被告打電話給我說如果要的話再打電話給她，我使用0000000000號行動電話，只打過被告的0000000000號電話等語（第10257號偵查卷（卷一）第304-306頁），證人戊○○於本院準備程序中亦結證稱：偵查中所言實在等語（本院卷（一）第92頁背面）。

⑵95年3月14日12時09分許，被告與證人戊○○通聯時稱：「弟弟，我沒有了，我再找別的，找到比較好的，再打給你。」（第10257號偵查卷（卷一）第39頁）; 95年3月15日11時01分許，通聯中被告稱：「弟弟，你來吧，你要多少？」、「我已經拿到了」、「正點的」，證人戊○○答稱：「先拿5看看好了」，被告回稱：「你再要拿就沒有了」、「因為電話講完，石頭就來了，他要呀，快點，5毛嗎? 」，證人戊○○則改稱: 「8毛好了。」，並要求被告「你幫我分一下，一個5、一個3多」，被告則表示提供袋子給戊○○自己分，證人戊○○則對其抱怨稱：「我沒有磅秤，你服務越來越差，又要自己去拿，又要自己磅」等語（第10257號偵查卷（卷一）第42頁）。該通聯內容，雙方並未討論是否要出資一起購買，分攤之金額，購買毒品之數量，及何時一起去買；亦未討論是否要向被告調用毒品等有關合買或調度之重要事項，反而係被告與證人戊○○討論要買多少，並強調自己持有毒品之品質，顯見被告與證人戊○○間之毒品交易亦係買賣，而非合買或調度。

（五）販賣安非他命予甲○○部分:

⑴證人甲○○於偵查中證稱: 與被告小時候就認識了。被告都叫我「小豆子」。被告綽號「猴子」。95年4月24日被查獲時所扣得之安非他命是來自被告。自95年過年後開始，共向被告買3、4次，每次都是買1000元的安非他命。都是用電話聯絡，有時被告也會更換電話，打完後約在新店20張路附近的7-11商店旁邊及建國路附近，都是由被告直接拿毒品給我。最後一次是被查獲當天（即95年4月24日），買完直接回家。我使用0000000000號電話。有去黎明賓館向被告買過毒品，金額是5000元，錢是交給被告，毒品也是被告交給我的等語（第10257號偵查卷（卷二）第73-75頁）等語。

⑵95年3月14日13時07分許，證人甲○○以上開電話與被告之0000000000號電話通聯，問被告「你那邊有沒有一滴滴？」，被告答稱：「沒有，你要的，還是你朋友要的，你再等一下好了」；甲○○又稱：「你怎麼沒打給我」，「要5個鞭炮啦」等語（第10257號偵查卷（卷一）第40頁）。該通聯對話內容，亦未討論如何集資購買或向被告調用毒品之相關事項，反而直接討論所要毒品之數量，足見被告與證人甲○○人間之毒品交易亦係買賣，而非合買或調度。

（六）被告雖始終否認曾販賣毒品安非他命予乙○○夫妻、甲○○、己○○、石博仁、戊○○等人，並辯稱彼此間係合買或互相調度安非他命云云。然查：

⑴門號0000000000號、0000000000號、0000000000號號行動電話均係被告使用之事實，業據被告坦承在案（原審卷第18-19頁）。

⑵被告在警詢初始完全否認認識證人乙○○、丁○○（第3503號偵查卷第6頁、第10257號偵查卷（卷一）第142-143頁、（卷二）第167頁）；95年4月18日被告到案後，於警詢及偵查初始，及95年5月29日偵查中訊問亦否認認識石博仁及甲○○（第10257號偵查卷（卷一）第25、91、141、142頁）；另於95年7月21日偵查訊問時復否認認識戊○○（第10257號（卷二）第167頁）。嗣經檢察官提示監聽譯文、扣案聯絡簿及證人之照片後，被告始坦承「阿哲」（即丁○○）是賣菜的，曾互相調毒品；「石頭」就是石博仁，曾互相調毒品；與戊○○也是互相調毒品等語（第10257號偵查卷（卷二）第166-168頁）。被告對於是否認識乙○○等人之單純社會事實，前後供述明顯不一。又在被告住處查扣之聯絡簿及帳冊中，分別有「石頭」、「Y哲」之記載（第10257號偵查卷（卷一）第55、64頁），足見被告與石博仁等人確係舊識，但被告卻否認彼此認識之事實，試圖切斷其與乙○○等人之關係，其意圖飾卸販賣毒品犯行，至為顯然。

⑶被告於偵查中否認曾在95年1月19日去過台北市○○路東南亞大戲院，亦否認使用過門號0000000000號電話（第3503號偵查卷第146頁）；嗣於95年7月21日偵查中則改稱：印象中有使用過上開門號等語（第10257號偵查卷（卷二）168頁）；待至95年8月10日送審訊問時又改稱：曾跟乙○○、丁○○合資購買毒品2、3次，0000000000為其所使用之電話等語，惟仍堅稱95年1月19日沒有去過汀州路的東南亞大戲院云云（原審卷第17-19頁）。迨原審法官提示通聯紀錄後，則改稱：那天有去過汀州路與羅斯福路交叉口，與乙○○曾合資買4克，地點在辛亥路、羅斯福路附近，乙○○交付3000至5000元，其交付乙○○2公克毒品等語（原審卷第19頁、第22頁）。被告於原審最後審理期日，則供稱：在95年1月19日曾與乙○○合買2次，1人出資5000元，第1次各買2克，第2次各買1克，1人出資3000元，相約地點在羅斯福路、辛亥路交叉路口等語（原審卷第118頁背面）。另就證人石博仁、甲○○、戊○○等人部分，被告初始亦否認與彼等有任何關係，但於原審最後審理時則改稱與證人石博仁合買過2、3次，與證人甲○○、戊○○等2人各合買過1次等語（原審卷第118頁）。其前後供詞反覆不一，自難對其作有利之認定。

⑷ 被告另辯稱：其所使用之0000000000號電話在95年4月18日即遭扣押，甲○○、戊○○不可能再撥打該支電話向其購買毒品云云。惟查證人戊○○與甲○○曾分別以其2人使用之行動電話，與被告所使用之0000000000號行動電話通聯之事實，已如前述，證人甲○○於偵查中亦證稱：我與被告是用電話聯絡，被告的電話是存在其手機裡，有時被告也會更換電話等語（第10257號偵查卷（卷二）第73頁），被告所辯自無足採。

（七）扣案被告所有之紅色帳冊中均以簡稱記載，在簡稱後則有數字、元、﹢、–、克等文字或符號記載，例如：賢5.5克、13000元、–3000、﹢2500等（第10257號偵查卷（卷一）第59頁），其記載方式，客觀上足以使人聯想與毒品之交易相關，應可合理推論係被告與他人交易毒品之帳冊。被告雖否認該帳冊係與他人交易毒品之紀錄，辯稱:是自己向他人買毒品欠還錢之記錄云云。惟查被告於警詢初始稱：帳冊是自己寫一些歌詞用的云云（第10257號偵查卷（卷一）第24頁）；至偵查中改稱：該帳冊內之紀錄非其所為（第10257號偵查卷（卷一）第142頁），前後供詞明顯不一，所辯應為卸責之詞，難以採信。再被告為警查獲時，隨身攜帶現金達137,900元，被告於原審自承係家庭主婦，靠先生給錢，未在銀行開戶等語（原審卷第18頁），其於本院審理時復供稱：當時一天施用安非他命4至5次，1克安非他命可以吃2天，1天大約需要4000至5000元等語（本院96年10月3日審判筆錄），如依被告上開所言，其每日施用安非他命之頻率及購買安非他命之金錢不算少數，其既係家庭主婦，無經濟收入來源，尚且需賴配偶提供生活費用，倘非兼販售毒品，焉有鉅額金錢購買安非他命施用。此外復有被告所有之藍色聯絡簿、用來販賣安非他命聯繫使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡一枚）扣案可資佐證，被告販賣安非他命予乙○○、石博仁、己○○、戊○○及甲○○等人之事實，堪以認定。

（八）按販賣毒品係屬重罪，且警方查緝甚嚴，如遭查緝將受重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（有最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議可參）。本件由卷附通聯譯文內容觀之，被告與乙○○等人係先以行動電話聯繫，雙方談妥毒品安非他命之數量及價錢後，再約定交易之地點，此顯與相互合資、調度毒品之情形有別，倘無利可圖，殊難想像被告有何甘冒被認販毒重罪之風險，屢次聯絡乙○○等人洽談安非他命交易，並交付毒品收取金錢之可能。至被告各次販賣毒品予乙○○等人，其買入賣出安非他命之價格，乙○○等人固無從得知被告販入安非他命之價格，而被告否認販賣，亦無法精確計算其差價，惟販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或袋裝安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

（九）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑理由：

（一）被告行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行。修正後之刑法，將原第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，依被告行為時之法律論以連續犯，於被告較為有利，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法連續犯規定，予以論處。又原刑法47條累犯之規定亦經修正為第47條第1項，且限於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。本件被告係受有期徒刑之執行完畢後5年內再故意犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，法律之修正對被告並無有利或不利之情形，逕依裁判時法，即修正後刑法第47條第1項規定論以累犯。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪。其先後多次販賣第2級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪手法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪論，並依法就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。販賣安非他命前後持有毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前揭事實欄一、㈠至㈣所示之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項、第70條規定，遞加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不予加重）。

（三）原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告有於事實欄二、（三）所示時地，販賣第2級毒品安非他命給己○○之事實，已見前述，原審僅以證人己○○附和被告之證詞，認無積極證據證明被告有販賣安非他命給己○○之行為，並認此部分與被告前開有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，不另為無罪之諭知，卻置前開2人通聯紀錄內容所顯示有關購買安非他命之金額、數量等特定而具體之事證不論，然對其他證人部分，卻又援引通聯紀錄作為認定被告犯行之依據，認事用法不無可議。㈡被告既有上開販賣安非他命予己○○之事實，其販賣安非他命所得價款2萬5千元，亦屬因犯罪所得之財物，原判決未一併宣告沒收，尚有未洽。㈢再按製造、運輸、販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定，該規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第38條第1項第2款之餘地（最高法院90年台上字第637號判決參照）。本件扣案之藍色聯絡簿1本、紅色帳冊1本、摩托羅拉廠牌行動電話1具，均係被告所有，供犯販賣第2級毒品安非他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。原判決依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有誤會。本案被告提起上訴，空言否認犯罪，固無足採，惟檢察官上訴意旨指摘：㈠原判決未認定被告販賣安非他命予己○○部分，容有未洽；㈡被告飾詞否認犯罪，無悛悔之念，原判決量刑過輕；㈢扣案被告所有之聯絡簿、帳冊及摩托羅拉廠牌行動電話等，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決誤引刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等語，即非無據。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。

（四）爰審酌被告有數次毒品前科，復為牟取利潤，多次販賣第二級毒品安非他命，助長毒品散布，戕害他人身心健康，破壞社會治安，其販賣毒品之數量、次數、方式、販賣所得，，及犯後飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑9年，以示懲儆。

（五）扣案之藍色聯絡簿1本、紅色帳冊1本、摩托羅拉廠牌行動電話1具，均係被告所有，供犯販賣第2級毒品安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告連續販賣安非他命所得價款為：⑴販賣給乙○○2次，各為2000元、1000元，合計3000元；⑵販賣給石博仁5次，除1次1000元、1次各2000元外，另3 次因證人石博文稱約2、3000元，確實金額無法確定，依「罪疑利益歸於被告」原則，僅認定被告另3次販賣安非他命之金額各為2000元，合計9000元；⑶販賣給己○○1次25000元；⑷販賣給戊○○1次1000元；⑸販賣給甲○○部分，據證人甲○○證稱向被告買過3、4次1000元的安非他命，1次5000元的，同上述原則，本案僅認定被告販賣給甲○○4次安非他命，其中3次為各1000元、1次5000元，合計8000元。是被告先後販賣第2級毒品安非他命所得之金額為46000元，爰併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

（六）至於扣案之安非他命3包（驗餘淨重5.51公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之毒品，有臺北市政府警察局鑑驗通知書在卷可稽（第12057號偵查卷（卷二）第39頁），被告辯稱是其個人施用之物。經查被告另因施用第2級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於95年7月31日以95年度易字第1361號判處有期徒刑7月，同年8月21日確定，於96年2月12日執行完畢，上開第2級毒品安非他命3包，既已於該案中宣告沒收銷燬，自無重複沒收之必要。另扣案之現金137,900元，尚乏證據證明係被告販賣毒品所得之財物。門號0000000000號SIM卡1枚，依卷內資料所示，向電信公司租用者係案外人吳駿（警聲搜字第560號卷第24頁），被告雖用以插入扣案之行動電話供犯罪聯絡之用，但非被告所有，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。