臺灣高等法院95年度上易字第1248號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1248號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第440號，中華民國85年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2498號；移送併案審理案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第11876號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13522、11162、11163號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列行為：

㈠民國九十四年六月十二日上午十一時五十分許，在臺北縣新莊市○○○路四十六號「懋利通信行」，佯稱行動電話送修並要買二手行動電話，於店員甲○○拿出兩支二手行動電話供其挑選時，竟趁洪秀婷疏於注意之際，徒手竊取其中之Ｇ─ＰＬＵＳ廠牌Ｇ９０２型號紅色行動電話（內含和信電信公司之0000000000門號之行動電話晶片）一支，得手後隨即離去，並改插入自己所有之門號0000000000號行動電話ＳＩＭ卡使用。嗣於九十四年七月七日下午十一時許，在臺北縣泰山鄉○○路五九巷六號住處，為警依通聯紀錄循線查獲。

㈡九十五年一月十六日下午五時許，在臺北縣新莊市○○路七十八號「悅湘樓餐廳」內，趁櫃台無人之際，竊取乙○○所有，置放於櫃檯抽屜內之黑色手提包（內有新臺幣（下同）十二萬四千元）及零錢盒（內有零錢二百六十元），得手後正要離去之際，為乙○○發現，而報警處理。

㈢九十五年四月二十四日下午九時許，在臺北縣新莊市○○○路○段一九一號至一九三號前，竊取魏安邦所有之砂輪機一台得逞。復於同日下午九時三十分許，在臺北縣泰山鄉○○路○段九八號「森成示範藥局」內，趁負責人邱炳森未注意之際，竊取收銀臺之現金一百七十元，得手後為邱炳森發現，而報警查獲。

㈣九十五年五月二十七日凌晨三時許，在臺北縣新莊市○○路○段一九號前，見機車鑰匙未取下，竊取崔益豪所有之車號AQQ－七三二號機車一部，得手後供己騎乘。復於同日凌晨四時三十分許，在臺北縣新莊市○○路六七五號蔡建棠競選服務處著手竊取食物，尚未得逞為服務人員許嘉祐當場發現，而報警查獲。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署偵查後移送併辦審理。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。

二、查被害人甲○○、乙○○檢察官偵訊時所為之陳述，被告丙○○於原審及本院均不爭執其等證據能力，本院審酌該等陳述亦認為適當，並無顯不可信之情況；又被害人甲○○、乙○○、魏安邦、邱炳森、崔益豪、許嘉祐及證人許嘉祐等於警詢時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之規定，惟公訴人及被告於本院審判程序中對於渠等於警詢時陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開等人於審判外之陳述，得均為證據，核先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實業據被告丙○○（原審理由欄誤載為被告陳榮聰）於原審及本院審理中坦承不諱，核與被害人甲○○、乙○○於警詢、偵查中，魏安邦、邱炳森、崔益豪於警詢中所指述之情節相符（第一一八七六號偵卷一○、六九頁，第二四九八號偵卷（原審誤載第二四八九號偵卷）九、一○、三二頁，第一一一六三號偵卷九頁，第一一一六二號偵卷八頁，第一三五二二號偵卷一二頁），並有證人許嘉祐於警詢之證述可憑（第一三五二二號偵卷九、一○頁），復有臺北縣政府新裝分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單及照片等件附卷可查，足徵被告出於任意性之自白確與事實相符。本件事證已臻明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪理由：

㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

㈡核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪（於九十五年五月二十七日凌晨四時三十分許，在臺北縣新莊市○○路六七五號之行為，已著手竊取財物，尚未得逞即遭查獲則為未遂犯），被告先後多次竊盜既遂、一次竊盜未遂犯行，均時間緊接，所犯係基本犯罪構成要件同一之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以竊盜既遂之一罪，並加重其刑。公訴人雖未就被告於事實欄㈠㈢㈣所載之竊盜犯行提起公訴，惟此部分犯行與起訴論罪之竊盜犯行有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、原判決撤銷及科刑之理由：

㈠原審判決對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於上開事實欄㈢㈣所載之竊盜部分與原審認定之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡至被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯竊盜之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法之連續犯規定，此與原判決適用之法律相同，就此部分自不構成撤銷之事由。

㈢又刑法第三百二十條第一項所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第一條第一項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍，茲依刑法施行法第一條之一規定，九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。本次九十四年一月七日刑法修正時，刑法第三百二十條並未為修正，而依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新臺幣，因而就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第三百二十條竊盜罪之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為新舊法比較適用之問題，茲就㈡㈢部分均附此敘明。

㈣爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，暨年輕不思勞動進取，竟不勞而獲，多次竊取財物，敗壞社會治安，惟考量其事後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之汽車鑰匙一支，無法證明係供被告行竊之用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、第三百二十條第一項，刑法施行法第一之一條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。