臺灣高等法院95年度上易字第1976號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1976號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現羈押在臺灣台北看守所）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1360號，中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第16405號及移送本院併辨：同署95年度偵字第19528號、第19529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、傅淑芳為夫妻，甲○○有多次竊盜前科，於民國九十三年間甫因竊盜案件，經台灣雲林地方法院以九十三年度虎簡字第一八一號判處有期徒刑五月，於九十四年一月二十四日確定，並於九十四年八月十五日縮刑期滿執行完畢；傅淑芳亦有多次竊盜前科，於九十三年間亦因竊盜案件，經台灣雲林地方法院以九十三年度易字第十九號判處有期徒刑九月，於九十三年五月六日確定，並於九十五年一月十二日甫縮刑期滿執行完畢。甲○○、傅淑芳竟均不知悔改，於九十五年七月五日午間十二時三十分許，途經台北縣土城市○○街一二一巷九弄二號公寓，見一樓大門未關，遂共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡及行為分擔，由傅淑芳在一樓把風，甲○○則攜帶客觀上可作為兇器使用之老虎鉗及螺絲起子各一把，趁隙進入該公寓四樓乙○○住處，並以上開老虎鉗及螺絲起子撬損門鎖、剪斷欄杆而破壞該戶鐵門後，旋即進入屋內搜索財物，竊得新台幣（下同）四千零五十元、金耳環一副、金戒指一枚及數位相機一部等物得逞。得手後甲○○正欲偕傅淑芳逃離現場之際，經蕭慧君發覺該戶失竊而報警當場查獲，並扣得上開老虎鉗及螺絲起子各一把（傅淑芳部分經原審判處罪刑確定）。

二、案經乙○○訴由台北縣政府警察局土城分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。

理由

一、訊據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中，對於上開竊盜犯行均已坦承不諱，且經被害人乙○○於警詢中指述甚明（見偵查卷第二十三頁以下），並有證人蕭慧君於警詢中之證言可資佐證（見偵查卷第二十六頁以下）。此外，被告經警當場查獲，扣得贓物即現金四千零五十元、數位相機一部、金耳環一副及金戒指一枚等物，業經被害人乙○○領回乙節，復有贓物認領保管單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件在卷可查（見上開卷第二十五頁、第二十九至三十二頁）。足見被告所為自白與事實相符，自得採為認定之依據。本件事證明確，被告之犯行，堪可認定。

二、按被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱「新刑法」，修正前刑法下稱「舊刑法」），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議結論，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，合先敘明。次依上述原則綜合比較本件全部罪刑結果：

㈠查新刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」，而舊刑法第二十八條則規定，「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之立法說明，乃在於修正共同正犯之參與類型，以「實行」概念下之共同參與行為始足當之，且無礙於共謀共同正犯之成立。就本件被告甲○○與傅淑芳成立共同正犯參與樣態而言，適用新舊刑法結果並無二致，依新刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法。

㈡又本件被告係在有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依新、舊刑法第四十七條之規定，均應論以累犯，是行為後之法律並未特別有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用行為時舊刑法之相關規定。

㈢本件綜合比較新舊法結果，自以整體適用被告行為時之舊刑法規定較有利於被告。

三、查被告甲○○所攜帶扣案之老虎鉗及螺絲起子，均為金屬製、質地堅硬，且有銳利尖端，此有扣案物品照片在卷可參（見上開卷第三十四頁），客觀上足以作為兇器使用。是核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款之攜帶兇器、毀越門扇竊盜罪。又被告二人就上開竊盜犯行，有犯意聯絡，且分以著手行竊及在外把風之模式而為行為分擔，為共同正犯。又被告二人分別有如犯罪事實欄所述之前案紀錄及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷可查，其二人均在上開有期徒刑執行完畢後，再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應各依刑法第四十七條之規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，而適用刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款、第二條第一項前段，修正前第四十七條、修正前第三十八條第一項第二款，並審酌被告甲○○與共同被告傅淑芳為夫妻關係，渠等有數次竊盜前科之素行狀況，及渠等為扶養幼兒而攜帶兇器毀越門扇竊盜之犯罪動機、目的、手段及破壞被害人居家安全感之危害程度，並斟酌因本件竊盜所得財物價值，與業經被害人領回之損失程度，與自始坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。復說明扣案之老虎鉗、螺絲起子各一把，均為被告甲○○所有供本件行竊所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告另於如附表所示之時間、地點，攜帶其所有足供兇器使用之老虎鉗一支，以破壞門鎖侵入住宅之方式，連續竊取如附表所示被害人之財物，涉有竊盜犯行，與本案具有連續犯裁判上一罪之關係，原審未及審酌難認允當等語。惟按刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議參照）。查本案被告之犯罪時間為九十五年七月五日係在新法施行後所為，而檢察官移送本院併辦之案件（九十五年度偵字第一九五二八號、第一九五二九號，下稱另案），被告之犯罪時間分別係九十五年一月三十一日、同年三月二十六日、同年四月六日、同年四月二十日、同年五月間、同年六月二十二日，均在九十五年七月一日新法施行前，縱認另案與本案被告所為係連續數行為而犯同一之罪名，然依前開說明，本案之犯行既在新法施行後，此部分即不能論以連續犯，從而，本案與另案並不具有裁判上一罪之關係而得併予審理，檢察官上訴意旨認兩案具連續犯關係而請求併予審理，容有誤會，上訴難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一　於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二　毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。