臺灣高等法院95年度上易字第854號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上易字第854號

上訴人

即被告

壬○○

即被告

甲○○

上二人共同選任辯護人

王志哲律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第260號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1243號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）90年12月27日，以90年度簡字第4370號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算一日確定，而於91年3月22日易科罰金執行完畢。

二、壬○○（綽號「小胖」）、甲○○（綽號「小張」）夥同李民福（業經本院判決有期徒刑十月確定）及綽號「阿邦」（另有「黑人」之綽號）之真實姓名年籍不詳成年男子，共同意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，謀議竊盜財物花用，而連續為下列之行為：

㈠於93年3月5日上午10時許，甲○○、壬○○二人，共同意圖為自己不法所有，攜帶其所有在客觀上足供兇器使用之螺絲起子一支，一同前往台北市○○路○段22巷8弄7號7樓湯良翊住處，共同以所攜帶之一字起子，破壞上開房屋門扇之一部之門鎖後侵入屋內行竊（侵入住宅部分未據告訴），共同竊得湯良翊所有之楓葉金幣1枚，價值約新台幣（下同）2000元，及現金1800元。

㈡於93年9月1日上午11時24分許，甲○○、壬○○及綽號「阿邦」之男子三人，共同意圖為自己不法所有，由綽號「阿邦」之男子攜帶其所有在客觀上足供兇器使用之螺絲起子一支，一同前往台北市○○路44巷26弄8號3樓戊○○住處，由綽號「阿邦」之男子持所攜帶之一字起子，破壞上開房屋門扇之一部之門鎖後侵入屋內行竊（侵入住宅部分未據告訴），共同竊取戊○○所有鑽石項鍊1條、鑽戒2個、金飾一批（共價值約7萬5000元）。得手後，三人又一同前往台北市○○路44巷26弄6號3樓己○○住處，以同樣手段進入屋內（侵入住宅部分未據告訴），竊得己○○所有現金9000元、美金1300 元、港幣1200元、人民幣800元。

㈢於93年11月10日上午10時47分許，由李民福駕駛租來之車號567-CQ號營業小客車，搭載甲○○、壬○○及綽號「阿邦」之男子，四人共同意圖為自己不法所有，攜帶其等所有在客觀上足供兇器使用之螺絲起子二支，一同前往台北市○○路58 巷9之6號4樓林慧貞住處，由壬○○持所攜帶之一字起子二支，破壞上開房屋門扇之一部之門鎖後，與綽號「阿邦」男子一同侵入屋內行竊（侵入住宅部分未據告訴）；甲○○則在一樓擔任把風，李民福在車上負責載運同夥，以此方式共同竊取林慧貞所有金項鍊1條、金戒指2個及金手鍊1條，共價值約1萬4000元；得手後，一同搭乘李民福駕駛之上開營業小客車離去。

㈣於94年1月3日上午10時37分許，由壬○○駕駛租來之567-CQ號營業小客車，搭載甲○○、李民福及綽號「阿邦」之男子，四人共同意圖為自己不法所有，攜帶其等所有在客觀上足供兇器使用之螺絲起子二支，一同前往台北縣新店市○○街10 巷3號1樓丙○○住處，由甲○○持所攜帶之螺絲起子二支破壞上開房屋門扇之一部之門鎖後，與李民福一同侵入屋內行竊（侵入住宅部分未據告訴），綽號「阿邦」男子則在一樓擔任把風，壬○○在車上負責載運同夥，以此方式共同竊取丙○○所有茶葉一百餘斤及茶壺5個，共價值約20萬元；得手後，搭乘壬○○駕駛之上開營業小客車離去。

㈤於94年1月4日上午12時許，甲○○、壬○○二人，共同意圖為自己不法所有，攜帶其等所有，在客觀上足供兇器使用之一字起子一支，一同前往台北市○○街37巷12號8樓辛○○住處，共同持所攜帶之一字起子，破壞上開房屋門扇之一部之門鎖後侵入屋內行竊（侵入住宅未據告訴），共同竊取辛○○所有現金3萬3000元、韓幣（折合約新台幣6300元）、鑽石項鍊2條、鑽石戒指2個、寶石戒指2個，及鑽石耳環、金項鍊、金手環、金戒指、紅寶石戒指各1個，共價值約100萬元。

㈥於94年3月2日下午2時許，由壬○○駕駛承租之營業小客車搭載甲○○及綽號「阿邦」之男子，三人共同意圖為自己不法所有，由綽號「阿邦」之男子攜帶其所有在客觀上足供兇器使用之螺絲起子一支，一同前往台北縣中和市○○路303號3樓庚○○住處，由綽號「阿邦」之男子持所攜帶之螺絲起子一支，破壞上開房屋門扇之一部之門鎖後，與壬○○一同侵入屋內行竊（侵入住宅未據告訴），甲○○則在1樓擔任把風，以此方式共同竊取庚○○所有手機吊飾1個、金戒指38個、鑽戒4個、項鍊12條、耳環3對、金手鐲4個、玉手鐲3個、手環25條、日幣70萬、新台幣5萬元。

㈦嗣經警循線查獲。

二、案經台北市政府警察局北投分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴以及聲請併案審理。

理由

一、前揭事實業據被告壬○○、甲○○在本院審裡中坦承不諱，核與被害人湯良翊、戊○○、己○○、林慧貞、丙○○、辛○○、庚○○指述之情節相符，並有監視錄影帶翻拍照片在卷可稽。次查，被害人湯良翊、戊○○、己○○、林慧貞、丙○○、辛○○、庚○○於警訊中之指訴固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，監視錄影帶翻拍照片屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然被告於法院審判中已對該等指述、照片表示無意見，而同意作為證據，本院審酌資料作成之情狀，認為尚無誣陷之可能，而認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦得為證據。被告二人之自白核與事實相符，應屬可信。本件事證明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪法條：

㈠按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又無論上訴人等主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪（最高法院62年台上字第2489號、70年度台上字第1613號判例參照）。被告等於竊盜時所攜帶之一字起子、螺絲起子在客觀上顯具有行兇之危險性，則依照前揭判例之意旨，自應認屬刑法第321條第1項第3款所謂之兇器。

㈡被告壬○○、甲○○所為；

⒈犯罪事實欄二之㈠、㈤部分，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞門扇加重竊盜罪。被告壬○○、甲○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

⒉犯罪事實欄二之㈡、㈥部分，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀壞門扇加重竊盜罪。被告壬○○、甲○○與共犯綽號「阿邦」之成年男子三人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

⒊犯罪事實欄二之㈢、㈣部分，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀壞門扇加重竊盜罪。被告壬○○、甲○○與共犯李民福及綽號「阿邦」之成年男子四人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

㈢被告壬○○、甲○○先後多次加重竊盜犯行，其時間緊接，所犯又為基本犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各依刑法第56條之規定，從較重之刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀壞門扇之加重竊盜罪一罪論，並加重其刑。被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後雖比較結果以舊法有利於行為人；惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。

㈣公訴意旨雖僅就犯罪事實欄二之㈢、㈣部分提起公訴，然被告二人所為如犯罪事實欄所示之其他犯行，核與公訴人已提起公訴部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，已如前述，本院自應併予審判。

㈤被告壬○○前曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於90年12月27日，以90年度簡字第4370號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算一日確定，而於91年3月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。又，被告壬○○行為後，刑法第47條累犯之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行；被告壬○○在有期徒刑執行完畢後，於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告壬○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，加重其刑，並遞加重之。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告壬○○、甲○○所犯之加重竊盜罪名，及與李民福、綽號「阿邦」之成年男子間共犯之結構，分別詳如上揭論罪法條項㈡所載；原判決僅攏統略謂「被告壬○○、甲○○所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之加重竊盜罪；被告壬○○、甲○○與共犯李民福及綽號『阿邦』之人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯」；自嫌疏漏。被告等之上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告壬○○、甲○○犯罪動機、目的，犯罪之次數、手段，所竊取財物之價值，犯罪對被害人所造成之危害，及犯後後已坦承不諱，並業與被害人達成和解賠償損害，有和解書及收據在卷可憑等一切情狀，仍如原審各量處如主文所示之刑。公訴人雖就被告壬○○求處有期徒刑六月、就被告甲○○求處有期徒刑八月，緩刑四年；惟被告壬○○係累犯而連續犯加重竊盜罪，亦無其他減輕事由，依法尚無從量處有期徒刑六月；而被告甲○○之求刑亦顯然失其比例；是公訴人之求刑顯與犯罪事實失衡，附此敘明。至於，被告二人犯罪所使用之一字起子、螺絲起子等工具，並未經扣案，未免執行之困難，本院認無併予宣告沒收之必要。

四、台灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第10553號卷移送併案審理意旨另以：被告壬○○、甲○○先於92年1月29日下午4時許，至台北市○○街157號3樓乙○○住處，竊取項鍊2條、手錶3個、手鍊4個、手環1個、戒指1個、金鎖片110片、古玉2個及現金45萬元；又於94年3月16日，至台北市○○路415巷9號3樓丁○○住處，竊取筆記型電腦2台、首飾珠寶等物，因認被告壬○○、甲○○此部分亦涉有竊盜犯行，且與本案有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併案審理云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。本件移送併案審理意旨認被告二人涉有此部分竊盜犯行，無非以被害人乙○○、丁○○之指述，以及翻拍照片一張在卷（見偵字第7457號卷第41頁）為其主要之論據。惟訊之被告壬○○、甲○○二人均否認有此部分之竊盜行為，均辯稱：並未至該二處所竊盜等語。經查，觀諸被害人乙○○、丁○○於警詢時之指述，該等被害人於竊盜案發生時，均未在現場目睹；而該二位被害人之所以指證被告二人涉案，被害人乙○○部分係依照設置在公共樓梯處所拍攝取得之進出人員之相片，其中有相似被告之人而為指證；被害人丁○○部分則係因伊於案發之前三天，曾見被告甲○○至渠住處按門鈴，因而為被告等涉有此部分犯行之指證。然再查，依被害人乙○○住處公共樓梯處所設置攝影器材翻拍之照片，僅拍攝取得離開大樓人員之背部，且其畫質顆粒較為粗糙，尚無法為精確之辨識是否為被告二人。至於，依吾等之生活經驗，行竊者於事前至預備犯罪之地點按門鈴，以資測試行竊地點之狀況，固為實施竊盜犯罪者可能採取方法之一，然陌生人之按門鈴，核與日後竊盜案之發生，尚非有必然之關連，自難僅以被告甲○○案發前數日曾至被害人丁○○住處按門鈴，即遽認此部分之竊盜犯罪係被告等所為。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告二人涉犯此部分之竊盜犯行，此部分被告二人之犯罪尚屬不能證明，自難認與本案論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係。此移送併辦部分，應退由原台灣板橋地方法院檢察署另為適法之處置，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。