臺灣高等法院95年度上訴字第1493號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1493號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第3020號，中華民國95年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5448號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年9月7日以88年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年4月12日以89年度毒聲字第778號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月23日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年5 月11日強制戒治期滿，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年2 月19日以89年度毒偵字第392 、446 號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣臺北地方法院臺北簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑而移由普通庭改依通常程序審理，經於89年9 月28日以89年度易字第1079號判決判處有期徒刑1年4月，提起上訴經本院於89年11月30日以89年度上易字第3941號判決駁回上訴確定；又於89年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於89年6 月15日以89年度易字第1086號判決，判處有期徒刑1 年確定；又於89年間因毀損等案件，經本院於91年5月20日以91年度上訴字第712號判決，判處有期徒刑4月確定；以上3罪合併定應執行有期徒刑2年4月，嗣於92年1 月21日縮短刑期執行完畢出監；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於94年2月25日以93年度易字第748號判處有期徒刑1年6月確定。詎甲○○猶未戒除毒癮，竟以一行為基於施用第一級毒品之犯意及施用第二級毒品之概括犯意，於94年8月22日，在臺北縣土城市○○路16號1樓住處，以海洛因與安非他命摻合於玻璃球加熱吸食之方式施用上開毒品1次；另自94年2月26日起至同年8月22日凌晨0時許止，在上開住處, 以玻璃球加熱吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命。嗣於94年8月23日下午5時許，為警在新竹縣湖口鄉○○村○○路○段114號前查獲，並扣得海洛因5包（合計淨重3.11公克）、安非他命2包（合計毛重20.5公克）。

二、案經新竹縣警察局竹北分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲後所採集之尿液，經送昭信科技顧問股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有上開公司檢驗報告清單1 份在卷可稽（見94年毒偵字第5448號卷第25頁），並有海洛因5包（合計淨重3.1 1公克）、安非他命2包（合計毛重20.5公克）扣案可證，而扣案之7袋物品中，其中5 袋白色粉末（合計淨重3.11公克，空包裝重2.09公克）經法務部調查局鑑定結果，確含第1 級毒品海洛因成分，另2袋白色結晶物（1袋3.5公克、1袋17公克）經新竹縣警察局經以甲基安非他命毒品檢驗包測試呈陽性反應，復以傅立葉轉換式紅外線光譜儀地性分析測試，圖譜與HRGeorgia State Froe nsic Drugs 資料庫中甲基安非他命圖譜相符等情，有法務部調查局94年11月17日調科壹字第100002677 號鑑定通知書（見94年毒偵字第5448號卷第31頁）、新竹縣警察局95年6 月23日竹縣警鑑字第0953008537號函（見本院卷）各1 份附卷可稽。，是被告之自白與事實相符，其自白堪採為認定犯罪之證據。被告施用第一級毒品海洛因及連續第二級毒品安非他命之事證明確，犯行洵堪認定。又被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年4月12日以89年度毒聲字第778號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月23日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年5 月11日強制戒治期滿，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之犯行已堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應為連續犯，惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊刑法第56條論以連續犯，以一罪論，並加重其刑（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品及第二級毒品罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如前所述之犯罪科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，惟刑法第47條被告行為後亦經修正，被告所為不論依修正前前或修正後之刑法第47條，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並遞加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟毒品危害防制條例第18條第1 項關於毒品之沒收銷燬僅限於查獲之毒品，並不及於其包裝袋，原判決就所查獲之第二級毒品安非他命2 包（合計毛重20.5公克），連同包裝袋一併宣告沒收銷燬之，顯有未合。被告上訴空言指摘原判決量刑過重，並無理由。又檢察官上訴意旨以被告於93年底至94年1 月25日15時30分回溯96小時內之某時，在台北縣土城市○○路16號1 樓，另有施用第二級毒品安非他命之事實，認與本件上開犯罪事實，具有連續犯裁判上一罪之關係，原審未及審究，指摘原判決不當，雖亦無理由（詳如後述），但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有多次施用毒品之前科，猶再犯本案，顯見自制能力薄弱，應予較長之隔離，促其改正惡習，復徵其施用毒品之時間長短、次數多寡及犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因5 包（合計淨重3.11公克）、第二級毒品安非他命2包（含袋合計重20.5公克）除包裝袋外，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定均沒收銷燬之，又上開第一級毒品之包裝袋5 只及第二級毒品之包裝袋2 只，係被告所有供犯罪所用之物，經其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收。

四、另檢察官併辦意旨：被告甲○○基於概括犯意自93年底至94年1 月25日15時30分回溯96小時內之某時，在台北縣土城市○○路16號1 樓，連續施用第二級毒品安非他命之事實，認涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，與本件上開犯罪事實，有連續犯裁判上一罪之關係，移送併辦云云（95年度毒偵字第2190號）。經查：

㈠被告行為後刑法第56條連續犯之規定，亦經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，惟仍應以被告所為之併辦部分係基於概括犯一為之，始能適用連續犯，合先敘明。

㈡本件被告前因於92年7 月間某日起至93年11月15日止連續在台北市、台北縣新莊市、板橋市施用第二級毒品安非他命，經檢察官起訴後由臺灣板橋地方法院於94年1 月31日辯論終結，並於94年2月25日宣示判決，判處有期徒刑1年6 月（93年度易字第748號），於94年4月4 日確定（原判決誤書為94年4 月15日），經本院調閱該案全卷屬實，並有該案判決書在卷可憑。是被告自92年7 月間某日起至其所犯前案即原審法院93年度易字第748號判決宣示時（即94年2月25日）止期間內，連續施用第二級毒品安非他命之犯行，應為該確定判決之既判力所及。則被告自93年底至94年1 月25日15時30分回溯96小時內之某時只之施用第二級毒品安非他命行為，與該案之犯罪時間緊接，所犯罪名相同，應屬連續犯，自應為該確定判決既判力所及，本院不得再予實體審判，無從併為審理，是檢察官之上訴亦無理由，該併辦部分應退由檢察官另為適法之處置。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，修正前刑法第47條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。