臺灣高等法院95年度上訴字第2265號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2265號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號2樓

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第541號，中華民國95年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第751號及以95年度毒偵字第855號移由原審併辦），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院及臺灣板橋地方法院分別以九十一年度毒聲字第一八二七號及九十二年度毒聲更字第一○號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國九十二年三月六日以九十二年度毒偵緝字第四一、四二號為不起訴處分確定，嗣因施用毒品案件，經本院於九十四年十月三十一日以九十四年度上訴字第二九一○號刑事判決判處有期徒刑十月確定。又因犯竊盜罪，經原審法院先後以九十二年度簡字第一三五五號、九十二年度簡字第二八五二號刑事簡易判決判處有期徒刑二月、四月確定，上開二罪經原審法院以九十三年度聲字第五一號刑事裁定定其應執行刑五月確定，於九十三年七月六日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十一、十二月間起至九十五年二月二十一日為警採尿前二十六小時內某日時止（不包括經警查獲至採尿期間），在臺北市萬華區○○○路○段二五○巷五十六弄六號二樓住處，以香菸包捲海洛因點火之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年一月十七日晚間七時三十分許，在臺北縣板橋市○○路五十巷四十二弄一號二樓，為警持搜索票搜索查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重○‧○二公克，空包裝重○‧二一公克）及非其所有之注射針筒一支，再於九十五年二月二十一日下午二時五十分許，在臺北市○○區○○路與和平西路口為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧○八公克，空包裝重○‧一八公克），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審法院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七五一號偵查卷第六頁至第八頁、第三十三頁、原審法院卷第二十九頁反面至第三十頁、第三十六頁、第六十一頁）。其於本院審理時猶直承不諱。且查：

㈠被告二次為警查獲所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗後，確呈鴉片類陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗編號ＣＨ／二○○六／一一二一二、ＣＨ／二○○六／二一三八九號報告在卷足憑（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二二二號偵查卷第四十八頁、同上第七五一號偵查卷第六十四頁）。

㈡九十五年二月二十一日扣案之白粉一包，亦檢出毒品海洛因成分（淨重○‧○八公克，空包裝重○‧一八公克），有法務部調查局九十五年四月十七日調科壹字第○二○○○七八九四號鑑定通知書附卷可稽（見原審法院卷第五十一頁）。

㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院及臺灣板橋地方法院分別以九十一年度毒聲字第一八二七號及九十二年度毒聲更字第一○號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十二年三月六日以九十二年度毒偵緝字第四一、四二號為不起訴處分確定，嗣因施用毒品案件，經本院於九十四年十月三十一日以九十四年度上訴字第二九一○號刑事判決判處有期徒刑十月確定，有各該刑事裁定、不起訴處分書、刑事判決、本院被告前案紀錄表在卷可考（見原審法院卷第十六頁至第十七頁、第二十頁、第二十之一頁、第六十二之一頁至第六十二之三頁、第六十三頁至第七十三頁）。

㈣綜上，足徵被告任意性自白與事實相符。本案事證已明，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪。公訴意旨雖僅敘及被告於九十五年二月二十一日下午四時十分許，為警採尿往前回溯二十六小時之某日時（不含為警查獲後至採尿前之時間）施用第一級毒品海洛因之犯行，惟該部分與被告其餘犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併辦，為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告有事實欄所載前科及執行情形，此有卷附本院被告前案紀錄表乙份可按，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯。被告行為不論依新舊法均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，均附此敘明。查被告第二次係於95年2月21日被查獲，原判決事實欄誤載為94年2月21日，95年2月21日警方扣得白粉一包，原判決理由欄載為94年2月21日，自非正確。又警方於95年1月17日搜索臺北縣板橋市○○路50巷42弄1號2樓，扣得海洛因一包（淨重0.2公克，包裝重0.21公克），被告於偵查中供承該毒品為其攜至現場的，但針頭不知道是何人的（板橋地檢署95年偵字第2222號卷第27頁），而同時被查獲之屋主陳宗榮、廖明胤、江進峰均否認該毒品為彼等所有，顯見該毒品確係被告所有，原審以被告於審理中否認毒品為其所有，而逕認毒品非被告所有，未予以宣告沒收，採證自非適法。被告上訴，認原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告一再施用毒品，所為對個人身心戕害甚巨，惟其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段、施用期間、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑拾月。扣案如事實欄所載之毒品二包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，裝海洛因之包裝袋2個，係被告所有供上開施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案之注射針筒一支，被告否認為其所有，且無證據證明為被告所有之物，爰不予宣告沒收。

四、按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實；若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院八十七年臺上字第一八八六號判決參照）。查被告前雖因施用第一級毒品海洛因，經本院於九十四年十月三十一日以九十四年度上訴字第二九一○號刑事判決判處有期徒刑十月確定，有該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見同上偵查卷第六十二之一頁至第六十二之三頁、原審法院卷第六十三頁至第七十三頁），惟被告自承：伊因施用海洛因遭法院判刑後，有想要戒掉毒品，但因禁不起誘惑，始再施用海洛因等語（見原審法院卷第三十六頁、第六十一頁反面），已難認本案施用第一級毒品海洛因之犯行，在被告主觀上係基於上揭論罪科刑部分事實之概括犯意，且依上開確定判決認定被告係於九十四年一月二十七日十二時五十分許為警採尿往前回溯二十六小時之某日時，及九十四年七月二十二日下午五時四十五分許為警採尿往前回溯二十六小時之某日時，連續施用第一級毒品海洛因，該確定判決之宣示判決日為九十四年十月三十一日，是若屬與該確定判決所認定事實具有連續犯裁判上一罪關係之事實，且在前開確定判決宣示日之前發生者，依前開說明，自為該確定判決既判力效力所及；反之，若在該確定判決宣示日之後始發生之事實，則不能認亦為其既判力效力所影響。本案本院所認定被告連續施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，其犯罪時間為自九十四年十一、十二月間起至九十五年二月二十一日為警採尿前二十六小時內某日時止，核屬前揭刑事確定判決宣示日後始發生之事實，縱本案事實與該確定判決所認定之施用毒品事實具有連續犯之裁判上一罪關係，亦非該確定判決既判力效力所及，本院自得為實體判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。