臺灣高等法院95年度上訴字第2583號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2583號

上訴人

即被告

丁○○ （現於臺灣桃園監獄執行中）

即被告

戊○○ （現於台灣桃園監獄執行中）

上列二人共同指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第240號，中華民國 95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 94年度偵字第20455號、20456號、21819號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於民國八十八年間因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑八月及六月，定應執行刑為有期徒刑一年確定，又於九十一年間因施用第一級、第二級毒品及偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑九月、七月、三月，定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，二部分接續執行，於九十三年九月十四日假釋出監，並於九十四年一月十二日假釋期滿執行完畢。戊○○於九十年間因過失重傷害案件，經本院判處有期徒刑八月，又因賭博案件經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，二罪經定應執行刑為有期徒刑十月確定，而於九十三年五月三十一日縮刑期滿執行完畢。

二、丁○○、戊○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十四年十一月七日晚間九時許，攜帶凶器可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各一把，雙雙以絲襪各一條蒙套住頭部以遮蔽面容後，前往桃園縣桃園市○○路三百十號丙○○所經營之「大有檳榔攤」後門處敲門，俟丙○○之友人乙○○不疑有他而開啟該後門時，丁○○、戊○○遂魚貫進入，由丁○○持如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把，先對該牆壁擊發一槍威嚇在場人，使當時目擊此景之乙○○，及在檳榔攤前半店面驚聞槍聲之丙○○自由意思受其壓制，戊○○再持如附表二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把（丁○○、戊○○所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分業經原審判刑確定），抵住乙○○腰部，施以強暴，使其不能反抗，丁○○則續持上開槍枝前往檳榔攤前半店面，將槍口正對在場之丙○○胸前約三十公分處，加以脅迫至使丙○○不能抗拒，而任由丁○○將其手持之皮包強行取走【內含現金（新台幣，以下同）五十萬元、汽車駕駛執照一張、、健保ＩＣ卡一張、聯邦銀行存簿一本、記事本一本、身心障礙手冊一本、金融卡七張、手機一支、印章一顆、甲○○簽署之本票二張、小皮包一個、女用皮夾一個、甲○○身分證影本等物】，丁○○得逞後旋與戊○○自該檳榔攤後門逃竄無蹤，丁○○、戊○○將其中現金五十萬元朋分花用，並將手機、本票、身分證影本等物留存後，將其餘物品連同皮包丟棄於桃園縣桃園市○○路經國橋下。

三、案經丙○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定被告犯罪所憑之證據及理由

一、訊據被告丁○○、戊○○固不否認曾於上開時地前往大有檳榔攤取得丙○○之皮包（內含現金、金融卡、證件、本票、身分證影本等物），丁○○並當場開一槍示警，惟矢口否認有何強盜之犯行，被告丁○○辯稱：其於九十四年十月底，有去大有檳榔攤以十五萬元向丙○○買海洛因，但當時缺貨，並未取得海洛因，亦未立有字據，事後丙○○一直未交貨，故前往該處向丙○○要回該十五萬元，且伊向丙○○取得皮包內之現金僅十五萬元云云。被告戊○○則辯稱：丁○○僅告知要前往討債，並無強盜之意，且伊當時並未帶槍，亦未持槍抵住乙○○腰部等語。

二、惟查：

（一）被告二人此部分犯罪情節，業據被告丁○○、戊○○二人於九十四年十一月二十四日警詢中坦承不諱（見九十四年度偵字第二０四五五號偵查卷【下稱二０四五五號偵查卷】第一四九至一五一頁及第一五五至一五七頁）。被告丁○○、戊○○二人於警訊時供誠確有在上開時地夥同戊○○頭套絲襪持改造手槍強盜丙○○之財物包括汽車駕照等及現金等情（見偵字第二一八一九號偵查卷第八至十七頁）。被告二人並於檢察官當日訊問時表示上開警詢筆錄均係依其等之陳述而為記載，可予以引用（見二０四五五號偵查卷第一六二至一六三頁），足見被告二人此部分自白，係出於其等之自由意志所為，被告二人辯稱：警詢時在提藥，精神不好云云，顯屬事後圖卸之詞。

（二）證人即被害人丙○○於原審審理時證稱：九十四年十一月七日晚間九時許，丁○○頭套著絲襪與另一人從後門來到大有檳榔攤，乙○○開後門之後，伊有聽到槍聲，之後丁○○就已經靠近店面營業的地方，伊當時在該處坐著皮包放在腿上，丁○○拿槍對著伊胸口，距離約三十公分，要求將皮包給他，丁○○一講完就直接將皮包搶走，伊還來不及說話等語（見原審九十五年三月二十三日上午審判筆錄）。核與其於檢察官偵查中證述之情節相符（見二０四五五號偵查卷第一六九至一七０頁）。於本院審理時證稱：當時是丁○○拿槍抵住伊，拿走伊皮包後就離開，伊皮包內確有現金五十萬元，伊沒有欠丁○○錢等語（見本院九十五年九月十四日審判筆錄）。

（三）證人乙○○於檢察官偵查中證稱：九十四年十一月七日晚間有人敲檳榔攤後門，伊一開門，有兩個男人進來，都有用絲襪蒙面，其中一個是常去大有檳榔攤的丁○○，另一個伊不認識，進來之後，丁○○就朝伊左邊的牆壁開一槍，另一個就用槍抵住伊的後腰，丁○○一人跑到檳榔攤前面，出來的時候手上拿一個包包，這段時間很短等語（見九十四年度偵字第二一八一九號偵查卷第一百至一百零一頁）亦互核一致，復有大有檳榔攤現場照片、起獲贓物現場照片、贓物認領保管單等在卷可稽及如附表一、附表二所示之槍、彈扣案可資佐證。被告丁○○、戊○○二人於警訊時亦供承分持如附表一、二所示之改造手槍前去搶劫等情，被告戊○○事後否認帶槍及以槍抵住乙○○之腰部云云，無非卸責之詞，不足採信。

（四）被告丁○○雖辯稱伊前往大有檳榔攤之目的係為取回向丙○○購買海洛因之價款十五萬元等語，然所辯非但與其於警詢中所稱確有在上開時地夥同戊○○頭套絲襪持改造手槍強盜丙○○之財物包括汽車駕照等及現金之情節全然不符，更與其於檢察官偵查中所辯稱：丙○○向其借用十五萬元未還，故前往討債云云（見二０四五五號偵查卷第一八一頁至一八二頁）有所矛盾，又衡諸常情，十五萬元現金並非少數，若丙○○無法當場交貨，以丁○○之社會經驗及智識能力，豈可能在未取貨之前即平白將購毒之十五萬元交給丙○○，且未立有任何字據之理？被告丁○○所辯情節顯與常情有違。此外，證人即被告丁○○於本件案發當時之女友（嗣於原審審理中已與丁○○結婚）羅婉榕於原審審理時固證稱：九十四年十月底，伊有陪同丁○○前往大有檳榔攤購買海洛因，當時看見丁○○拿出一疊十幾萬元，但沒有拿回海洛因，且丁○○自檳榔攤回到車上時，伊有問丁○○錢呢，丁○○說丙○○表示明天才會拿毒品，隔天下班後，伊又打電話問丁○○是否拿到毒品等情，惟與丁○○所供：伊沒有跟羅婉榕說過丙○○何時要給毒品，羅婉榕也沒有問等情，二人此部分供述顯有出入；且被告丁○○就其所稱之十五萬元來源供稱：該十五萬元係其於前幾天將車號七八七七－ＫＴ號自用小客車典當所得，羅婉榕知悉此事，十月底前往大有檳榔攤買毒品時，是開伊妹妹的車子等語，而證人羅婉榕就此部分則係證稱：伊並未詢問丁○○該十幾萬元如何得來，但丁○○在賣手機，經濟來源不是問題等語，核諸證人羅婉榕於同次訊問時證稱：伊最近一年與丁○○同住，下班時間均與丁○○在一起，伊知道當時丁○○僅有一臺車號中含有七八七七之自用小客車可駕駛等語（以上丁○○、羅婉榕所述均見原審九十五年三月二十三日上午審判筆錄），顯見證人羅婉榕對於被告丁○○之日常生活情形相當瞭解，被告丁○○如確以該車典當得款高達十五萬元，並駕駛其他車輛搭載證人羅婉榕前往購買海洛因，羅婉榕自無不知或不記憶之理。又查被告丁○○若僅係在討債，衡情亦無將被害人其餘財物即汽車駕照、銀行存摺、金融卡及本票等取走之理。綜上各情，足見證人羅婉榕上開有關被告丁○○攜款購毒未果之證詞，要屬附和被告丁○○之迴護之詞，洵非可採。

（五）被告戊○○雖辯稱：丁○○僅告知要討債，並無強盜之意云云，惟查被告丁○○一到達現場，尚未表明討債之意，就直接鳴槍威嚇，被告戊○○亦隨即配合持槍抵住乙○○，已如上述，苟僅去討債，又何以在尚未開口之際即先鳴槍威嚇？若丁○○僅告知戊○○要討債之事，被告戊○○何以持槍前往？被告二人顯係以暴力壓制他人意志，以遂行其等強盜取財之意圖，灼然甚明，被告戊○○辯稱其無強盜犯意云云，亦屬臨訟避就之詞，委無可採。

（六）至於被告強取被害人丙○○之財物，其中現金部分之數額，查告訴人丙○○自警訊以來始終供稱係五十萬元（見偵字第二一八一九號偵查卷第二十三頁、偵字第二０四五六號偵查卷第一一三頁、原審卷第九十四頁、第一０八頁、本院九十五年九月十四日審判筆錄）。而被告丁○○、戊○○於警訊時先稱係取得現金三十萬元，於偵查及原審、本院審理時被告丁○○則供稱係討回欠債十五萬元，丙○○皮包內只有現金十五萬元等語（見偵字第二一八一九號偵查卷第八十九頁、原審卷第五十二頁、本院卷九十五年九月十四日審判筆錄），前後所稱現金數額不一，本院認應以告訴人前後所指一致為是。又被告二人行搶時均係以絲襪蒙住頭部，此經被害人丙○○、證人乙○○指證明確，被告二人於警訊時亦坦承其事，渠二人事後辯稱當時並未以絲襪蒙住頭部云云，亦不足採。

貳、論罪部分

一、按犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，應論以同法第三百三十條第一項之加重強盜罪。又刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，被告二人分持如附表一、二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍強盜財物（該槍枝經鑑定結果均屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，有內政部警政署刑事警察局九十四年十二月七日刑鑑字第０九四０一八四七四六號及九十四年十二月十四日刑鑑字第０九四０一八四七三九號槍彈鑑定書等件在卷為憑（見偵字第二０四五五號偵查卷第一七五頁、第一九０頁），自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之「兇器」無疑。

二、核被告所為，強盜被害人丙○○之財物部分，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之加重情形，應依刑法第三百三十條第一項之罪論科；強盜被害人乙○○部分，因未取得財物，屬於未遂階段，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之罪。被告以一加重強盜行為同時強盜二被害人財物既遂、未遂之犯行，為想像競合犯，應從一重之加重強盜既遂罪處斷。被告二人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告二人分別有如事實欄所示之犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表各一件在卷為憑，渠等於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之各罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，是適用修正前刑法第四十七之規定，對於本案被告並無不利之情形，自應依修正前刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。又刑法於九十四年二月二日修正公佈，自九十五年七月一日起施行，關於刑法第五十五條但書係科刑之限制，為法律之明文化，非屬法律之變更，併予敘明。

三、被告二人早於九十四年十月底某日，即向年籍姓名不詳綽號「老大」之人，分別購得如附表一、二所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍而持有之，渠二人於九十四年十一月七日晚間九時許持該槍犯本件強盜罪，顯係另行起意而為，而關於被告二人所涉未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，業經原審判刑確定，併予敘明。

參、撤銷改判理由及科刑部分：

一、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查⑴被告強盜被害人乙○○部分，因未實際取得財物，應屬未遂犯，原判決於事實欄已認定乙○○亦遭被告賴英震以槍抵住腰部至不能抗拒，然理由內則未敘明該部份犯罪是否為既遂或未遂，亦未說明與被告其餘強盜既遂犯行部分之關係，自有理由不備之違法；⑵強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。原判決認被告強盜時由戊○○持槍抵住乙○○腰部，固屬強暴方法，惟就被告丁○○持槍將槍口正對丙○○胸前三十公分處，加以脅迫至使丙○○不能抗拒部分，應屬「脅迫」行為，原判決認二者均屬「強暴方式」，不分「強暴」、「脅迫」，認為被告二人僅以強暴之方法犯罪，其主文欄亦諭知被告等「以強暴至使不能抗拒而取他人之物；⑶被告二人強取被害人之財物現金部分應為五十萬元，原判決認係三十萬元；⑷又關於被告強盜時所使用之絲襪各一條，係被告所有供犯罪所用之物，原判決未認定係何人所有，而未於宣告沒收，亦未敘述其理由，均有未洽。被告二人提起上訴，猶執陳詞否認強盜犯行，上訴固無理由，惟原判決既有可議，爰由本院將原判決關於加重強盜部分撤銷改判，並審酌被告二人之素行不佳，於本案中擁槍自重，並進而持槍強盜，目無法紀，危害社會治安甚鉅，及犯罪對被害人所生之危害、犯最後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

二、又被告二人強盜時用以蒙面之絲襪各一條，為被告所有供犯罪所用之物，雖未扣案，惟不能證明已經滅失，應依法宣告沒收。至於扣案如附表一、二所示之物，均為違禁物，因被告二人所涉未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，業經原審判刑確定，且併予宣告沒收上述改造手槍在案，爰不再重複宣告沒收，併予敘明。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、第2項、第55條、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

附表一： 丁○○持有之改造手槍┌───┬───────────────────┬─────────┐│ 編號 │ 品 名 │ 數 量 │├───┼───────────────────┼─────────┤│ 一 │仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬│一把（含彈匣二個、││ │槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍│槍套一個） ││ │（獲案後槍枝管制編號：00000000│ ││ │八六號） │ ││ │ │ │└───┴───────────────────┴─────────┘附表二：戊○○持有之改造手槍┌───┬───────────────────┬─────────┐│ 編號 │ 品 名 │ 數 量 │├───┼───────────────────┼─────────┤│ 一 │仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手│一把（含彈匣一個、││ │槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、撞針、擊│槍套一個） ││ │錘、扳機、保險鈕而成之改造手槍（獲案後│ ││ │槍枝管制編號：0000000000號）│ │├───┼───────────────────┼─────────┤