臺灣高等法院95年度上訴字第2621號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2621號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第282號，中華民國95年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第39號），及移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3646、647、4984、6638號及臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第172、311、647、1810、1833號）暨移送本院併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4548、3694號、臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第3398、2501、3864、4173號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經依本院九十七年度毒聲字第二八一六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原法院以八十七年度毒聲字第三二六０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治成效及格，無繼續戒治之必要，原法院以八十八年度毒聲字第二九三０號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於八十八年五月二十一日釋放出所，詎其於保護管束期間內再施用毒品而違反保護管束應遵守事項情節重大，經原法院以八十八年度毒聲字第五二一五號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年三月一日戒治期滿釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第二二二號為不起訴處分確定。復於八十九年間因施用毒品案件，除經原法院以八十九年度毒聲字第四三一九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治成效及格，無繼續戒治之必要，原法院乃以九十年度毒聲字第一二七八號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年四月三十日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至九十年七月十一日期滿（檢察官起訴書誤載為九十年七月十三日）外，並經原法院以八十九年度易字第三０一五號判處有期徒刑五月確定。詎甲○○於前述停止戒治付保護管束期間內即九十年間再施用毒品，經本院以九十年度易字第三０二二號判處有期徒刑六月確定。其於九十年七月三十一日入監接續執行因犯上揭二罪所科刑罰，於九十一年六月三十日執行徒刑完畢。另於九十二年間因竊盜案件，經原法院以九十二年度易字第一八五０號判處有期徒刑三月確定，甲○○不服而提起上訴，經臺灣高等法院以九十二年度上易字第三二二六號判決上訴駁回確定。又於同年間因轉讓毒品案件，經原法院以九十二年度訴字第二三一六號判處有期徒刑八月，甲○○亦不服而提起上訴，經臺灣高等法院以九十三年度上訴字第六七號判決上訴駁回確定。更於同年間因施用毒品案件，經原法院以九十二年度重簡字第三八０號判處有期徒刑六月確定。甲○○犯後三罪所科刑罰經臺灣高等法院以九十三年度聲字第四八０號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於九十三年二月二十六日入監服刑，於九十四年五月三十一日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎甲○○猶不思戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年八月間某日起至九十五年六月底止，在其位於臺北縣新莊巿龍安路二四二之三號五樓住所內以及其位於桃園縣龜山鄉○○路○段一四五號二樓居所內，以將第一級毒品海洛因和水稀釋後用針筒注射之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年八月間某日起至九十五年六月底止，在同上住、居所內，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸入之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命。嗣㈠於九十四年九月三日上午十時十分許，為警在桃園縣桃園巿大有路六十一號前查獲，並在其與其女友陳美美共乘之機車置物箱以及渠等持有之黑色包包內起出第一級毒品海洛因二小包（合計毛重０．五九公克）、注射針筒二支；㈡於九十四年十二月八日下午四時許，在桃園縣龜山鄉○○路○段五十巷十弄十四之一號查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（毛重０．三公克）、海洛因殘渣袋一個、夾鏈袋六百個、帳單一張、注射針筒三支；㈢於九十四年十二月二十一日凌晨零時十分許，為警在其上址居所查獲，並採集其尿液送檢驗，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始得悉上情；㈣於九十五年一月十四日晚間九時許，為警在桃園縣龜山鄉○○路○段一四五號前查獲，並扣得其所有預備供施用之第二級毒品安非他命一包（毛重０．三公克）以及供施用第二級毒品安非他命使用之玻璃球一個；㈤於九十五年三月二十一日上午二時五十分許，為警在桃園縣龜山鄉○○路○段五十巷內查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒一支；㈥於九十五年三月二十五日晚間八時三十分許，為警在桃園縣龜山鄉○○路○段宏慶陸橋下查獲，並扣得其所有預備供施用之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０四公克、空包裝重０．一九公克）、第二級毒品安非他命二包（合計毛重一．一公克）；㈦於九十五年四月十五日下午六時許，為警在臺北縣樹林巿保安街一段二八三號查獲，並採集其尿液送驗結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始得悉上情；㈧於九十五年四月二十九日十六時許，在桃園縣龜山鄉○○路○段一四五號前查獲，並扣得其預備供施用之含有混合第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命０．０七公克，包裝重０．三五公克。

㈨於九十五年五月十二日上午五時四十分許，在台北縣樹林市○○街二四八號前查獲，並扣得其所有供施用海洛因之工具注射針筒一支。㈩於九十五年六月十九日十四時三十九分，經甲○○同意採尿而查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，以及由該署檢察官及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、按刑事訴訟法第273條之1規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪名一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，當庭裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。

二、上揭事實業據上訴人即被告甲○○於本院、原審及偵查中對於在前述時間及地點連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等事實均自白不諱，而其於九十四年九月三日中午十二時四十二分許、同年十二月八日下午六時許、同年十二月二十一日上午二時三十分許、九十五年一月十四日晚間十一時許、同年三月二十五日晚間十一時二十分許、同年四月十五日下午六時許、九十五年四月二十九日十九時０八分、九十五年五月十二日十時三十五分許分別為警採集尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，均呈安非他命類及鴉片類陽性反應（惟其中九十四年十二月八日查獲所驗之尿液呈安非他命陽性反應），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告二紙、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告五紙以及桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、臺北巿政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、桃園縣政府警察局扣押物品清單各一件、桃園縣政府警察局龜山分局尿液編號對照表二紙附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度毒偵字第四九八四號偵查卷第二八頁及第五一頁、同署九十五年度毒偵字第三一一號偵查卷第十七頁及第二四頁、同署九十五年度毒偵字第一七二號偵查卷第十八頁及第六三頁、同署九十五年度毒偵字第六四七號偵查卷第二一頁及第六二頁、同署九十五年度毒偵字第一八三三號偵查卷第三八頁及第四六頁、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三六四六號偵查卷第七頁及第八頁）。此外，復有被告預備供施用之如附表一所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命暨其包裝袋，且有附表二所示之被告所有供施用海洛因及安非他命所用之器具扣案可資佐證，且有法務部調查局九十五年五月八日調科壹字第０八００一一０九二號鑑定通知書一件在卷供參（見臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一八三三號偵查卷第四七頁），同局九十五年五月二十四日調科壹日第000000000號鑑定通知書可佐（附臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三三九八號卷第十三頁）足認被告自白確與事實相符。再者，被告前於八十七年間因施用毒品案件，經依原法院八十七年度毒聲字第二八一六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原法院以八十七年度毒聲字第三二六０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治成效及格，無繼續戒治之必要，原法院以八十八年度毒聲字第二九三０號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於八十八年五月二十一日釋放出所，詎其於保護管束期間內再施用毒品而違反保護管束應遵守事項情節重大，經原法院以八十八年度毒聲字第五二一五號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年三月一日戒治期滿釋放出所；復於八十九年間因施用毒品案件，經原法院以八十九年度毒聲字第四三一九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治成效及格，無繼續戒治之必要，原法院乃以九十年度毒聲字第一二七八號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年四月三十日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至九十年七月十一日期滿等事實，併有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度戒毒偵字第二二二號不起訴處分書、八十九年度毒偵字第四三九七號起訴書、原法院八十九年度易字第三０一五號刑事判決九十年度易字第三０二二號刑事判決各一件（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三九號偵查卷第十八至第二四頁）以及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷足憑。是被告於強制戒治執行完畢釋放出所後，五年內再犯本案施用第一級毒品及第二級毒品等犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前、後非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，以及施用第二級毒品安非他命前、後非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。按修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告於新法修正施行前之多次犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告先後多次施用第一級毒品海洛因行為、多次施用第二級毒品安非他命行為，時間均緊接，方法亦相同，所犯各係犯罪構成要件相同之罪名，為連續犯，應分別依刑法第五十六條規定論以一罪，並均加重其刑。公訴意旨雖僅敘及被告於九十四年九月三日下午十二時四十二分許為警採集尿液前二十六小時內某時許、回溯九十六小時內某時許，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等犯行，而未將被告自九十四年八月間某日起至九十五年六月底某日止，其餘各次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等犯行敘入公訴事實，惟此部分犯罪行為與檢察官提起公訴之犯罪事實既有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且經檢察官移送原審及本院併案審理，本院自應併予審究。被告所犯上揭二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又被告前於九十二年間因竊盜案件，經原法院以九十二年度易字第一八五０號判處有期徒刑三月確定，被告不服而提起上訴，經本院以九十二年度上易字第三二二六號判決上訴駁回確定；又於同年間因轉讓毒品案件，經原法院以九十二年度訴字第二三一六號判處有期徒刑八月，被告亦不服而提起上訴，經本院以九十三年度上訴字第六七號判決上訴駁回確定；更於同年間因施用毒品案件，經原法院以九十二年度重簡字第三八０號判處有期徒刑六月確定；被告犯上揭三罪所科刑罰經本院以九十三年度聲字第四八０號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於九十三年二月二十六日入監服刑，於九十四年五月三十一日縮短刑期執行完畢，有本院被告之前案紀錄表一件在卷足憑，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑，再依同法第七十條規定遞加之。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟原審就①被告自九十五年六月一日起至同年六月底之犯行未及審酌，尚有未洽。②原審以事實欄二㈠所示扣案之第一級毒品海洛因二小包（合計毛重０．五九公克）、事實欄二㈡所示扣案之第一級毒品海洛因一包（毛重０．三公克），以該等毒品被告否認為其所有、非被告預備供施用之毒品，不予沒收云云。惟按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，原審判決以非被告所有及非被告預備供施用之毒品不予沒收云云，顯有誤認。③原審誤認九十四年十二月二十一日查獲之毒品有海洛因一包，驗餘淨重０點六公克云云，惟該次所查獲之疑似海洛因０點八五公克，經檢驗結果，並未發現法定毒品成分（淨重０．六０公克，空包裝重０．二０公克），有法務部調查局九十五年二月十七日調科壹字第０八００一０六五四號檢驗結果通知書可考，原審予以認定係海洛因０點六公克云云，亦有未洽。檢察官上訴意旨，以被告於九十四年十一月間之某日起迄九十五年五月十一日止，亦有連續在台北縣新莊市○○路242之3號5樓被告住處施用第一級毒品海洛因云云，惟此事實原審業已審酌，公訴人以此理由上訴，即屬誤會；而被告上訴以原審量刑過重云云，惟刑之量定乃事實審法院職權，原審既已審酌被告於偵、審期間，屢犯不改，施用之次數，及犯後之態度等情，於法定刑範圍為量處，尚難指有過重之虞，被告以此理由上訴，難認有理由。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品，經獲得不起訴處分之寬典，復入監執行徒刑完畢，仍不能戒除毒癮，在本案偵、審期間，猶無視法令禁制而屢再施用毒品，顯見其自制能力甚低，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其施用毒品之次數以及犯罪後於原審坦承犯行之良好態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。被告行為後，刑法第五十一條業於民國九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一1日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

五、如附表一所示之毒品係分別查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，且分別於被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品項下為沒收銷燬之諭知。而附表二所示之扣案包裝上揭毒品之外包裝袋，係用以包裹毒品，具防止裸露、溢出及潮濕之功用，便於攜帶施用，係預備供被告施用第二級毒品及第一級毒品所用之物，除附表一編號一、二所示之外包裝袋除外，業據被告供明（見臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六四七號偵查卷第七頁反面以及原審九十五年六月六日簡式審判筆錄），均應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收之。又如附表二所示之器具係被告所有，且玻璃球係供施用第二級毒品安非他命，而注射針筒係供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其陳明屬實（見原審九十五年六月六日簡式審判筆錄及偵查中供明），亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

六、至如犯罪事欄二之㈠、所扣得之注射針筒二支、如犯罪事實欄二之㈡所扣得之海洛因殘渣袋一個、夾鏈袋六百個、帳單一張、注射針筒三支，則均為被告否認屬其所有，且事實欄二之㈠、所扣得之注射針筒二支，係被告之女友陳美美所有，業據陳美美於偵查中供明，此外復查無其他積極證據足認前開物品確係被告所有供或預備供施用毒品所用之物，爰不為沒收之諭知。

七、又臺灣板橋地方法院檢察署檢察官就九十五年度毒偵字第五０五七號聲請併案審理略以：被告於九十五年七月十七日晚上七時，在其龍安路住處及保安街之朋友家中施用第二級毒品安非他命，涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌。惟按被告於新法施行後之前揭犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別一一予以論罪。（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。準此，則此部分與公訴人起訴之部分，即無裁判上一罪關係之連續犯之適用，本院尚不得併予審理，即應退回檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。