臺灣高等法院95年度上訴字第2704號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2704號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　8巷1號

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第53號，中華民國95年5月23日第一審判決(起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1901號，移送併案審理

案號：同署95年度毒偵字第427號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因毒品案件，經臺灣新竹地方法院以86年度訴字第488 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同法院於民國87年10月2日為免刑判決，嗣於免刑判決後5年內，再因施用第1級毒品及第2級毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第890 號裁定送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官向同法院聲請強制戒治，於90年6月4日執行強制戒治期滿（原審判決誤載為92年6月4日，茲更正）；並經同法院以89年度易字第837號判決判處有期徒刑8月確定，於92年8月23日執行完畢。

二、詎甲○○竟仍不知悔改，於受強制戒治執行完畢釋放後之5年內，明知毒品海洛因係屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟基於施用海洛因之概括犯意，分別於94 年8月11日19時50分許往前回溯26小時內某時點及於94年9月28日12時30分許往前回溯26 小時內某時點，在不詳地點，先後以不詳方式施用海洛因2 次。甲○○另行起意，明知毒品甲基安非他命係屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第二級毒品（下簡稱：安非他命)，竟基於施用安非他命之概括犯意，分別在94年8月11日19時50分許往前回溯96小時內某時點及94年9月28日12時30 分許往前回溯96小時內某時點，在不詳地點，以將安非他命放入吸食器內以火燃燒，使成煙霧，再吸取該煙霧之方式，先後施用安非他命2次。

三、嗣分別於94年8月11日12時許、94年9月27日14時許，先後在其位於新竹縣新埔鎮○○里○○路犁頭山段358巷1號之住處，為警查獲，並經警於第1 次查獲時扣得甲○○所有供其施用安非他命用之吸食器1組。

四、案經新竹市警察局第二分局、新竹縣警察局新埔分局分別報由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭，其於原審對於前揭施用安他命之事實坦承不諱，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行。

二、經查：

㈠被告於前開時地先後經警查獲後，經警於94年8 月11日19時50分許結束之警詢中及於94年9月28日12時30 分許結束之警詢中，經警徵得其同意採取之尿液，經分別送臺灣檢驗科技股份有限公司、昭信科技顧問股有限公司，均以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，檢驗結果顯示，均證實呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應及（甲基）安非他命陽性反應之事實，有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問股有限公司濫用藥物檢體檢驗報告在卷可證（見94年度毒偵字第1901號卷第102頁、103頁、95年度毒偵字第427號第7頁）。

㈡被告施用安非他命犯行部分，除上揭尿液檢驗報告外，並有扣案之吸食器1 組可證，是被告此部分自白係與事實相符。查甲基安非他命經口服投與後約70%於24 小時內自尿中排出，約90%於96 小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日(96小時）等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函敘明斯旨明確。是雖然被告於原審未說明其施用安非他命之具體時間，惟本於被告之自白、扣案物品及證明被告上開尿液均有安非他命陽性反應之檢驗報告，足見被告於本案各採尿之時往前回溯96小時內某2時點，確有施用安非他命2次之犯行。

㈢查據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第135 號函略稱：「煙毒及安非他命檢驗之步驟主要分為『篩檢』與『確認』，以螢光偏極免疫學分析法、薄層分析法篩檢，都可能有干擾因素，造成假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形）、或假陰性反應（即有服用安非他命或嗎啡，但尿液中卻無安非他命或嗎啡反應之情形）；又上開篩檢方法之錯鋘百分率並非一固定值，而是在不同之條件下有不同之錯誤百分比，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應；亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成煙毒檢驗工作；綜合論之，任何篩檢方法都可能有發生錯誤之情形，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果做為依據」等語。被告本件先後2 次被查獲時採取之尿液既經合格之檢驗單位以精密之氣相層析質譜儀法確認有嗎啡陽性反應，則被告於上揭採尿時間之前應有施用與嗎啡有關之毒品之行為，應堪以認定。又按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24 小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885號函述明此旨綦詳。本於上述證明被告之上開2次尿液有嗎啡陽性反應之檢驗報告，足見被告應係於本案各採尿之時往前回溯26小時內某2 時點，亦確有施用與嗎啡有關之毒品2 次之犯行，再參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此為本院職務上已知之事實，復觀以目前常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，則被告所施用之與嗎啡有關之毒品係為海洛因之事實，亦應堪以認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告否認有施用海洛因犯行之辯解，尚不足採，其施用海洛因、施用安非他命之犯行，均洵堪認定。

貳、論罪科刑部分：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查被告前有因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，如事實欄一所示，有本院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表在卷可稽，被告於前開強制戒治執行完畢之5 年內，復犯施用毒品罪，其犯罪之訴追條件已具備，合先敘明。

二、次按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，核被告施用海洛因及施用安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因或施用安非他命時之持有海洛因或持有安非他命行為，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，原刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，並於95年7月1日施行（以下以此日為準，稱：修正前、修正後），此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告先後2次施用海洛因及先後2次施用安非他命之犯行，均時間緊接，手法雷同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯分別係基於概括犯意反覆實施，均為連續犯，各依修正前刑法連續犯之規定論以一罪，並皆加重其刑。公訴人原起訴意旨雖僅論及被告於94 年9月28日12時30分許為警採尿前各26小時、96小時內之某時點之施用海洛因及施用安非他命各1次之犯行，惟被告本案另各1次施用海洛因及施用安非他命之犯行，既與公訴人原起訴並成罪之上開施用海洛因及施用安非他命各1 次之犯行，各有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審判。又被告所犯上開2罪，罪名不同，犯意各別，應分論併罰。

三、被告有事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之同法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並均遞加重其刑。

四、再被告行為後，刑法第51條亦經修正，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5 款規定：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20 年；修正後刑法第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行刑，於此敘明。

五、原審基於同一事證，以被告罪證明確，認被告甲○○係犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，均為累犯，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、修正前刑法第56條 (原審判決誤載為第55條，茲更正）、第47條、第51條第5 款規定，並審酌被告曾因施用毒品經判刑執行，並執行觀察勒戒、強制戒治，卻不知悔改，均未能痛下決心拒用毒品，顯然自制力薄弱，其所為係戕害自身身心健康，犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大，參以其犯罪後坦承施用安非他命犯行、否認施用海洛因犯行等一切情狀，分別量處被告連續施用第一級毒品罪有期徒刑10月．連續施用第二級毒品罪有期徒刑9月，定應執行刑有期徒刑1年6月，並說明扣案之吸食器1組，係被告所有，供其施用第二級毒品安非他命所使用之物，業經被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定（此條文未有實質修正，不生比較新舊法之問題），予以宣告沒收。本院核其認事用法均無不合，而前述相關法條之修正，因比較新舊法之結果，仍適用原審判決適用之法律，其未及比較適用亦不構成撤銷理由，且其量刑亦屬妥適，被告提起上訴，並未附具上訴理由具體指摘原審判決有何違法或不當之處，其上訴核無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。