臺灣高等法院95年度上訴字第326號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第326號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因偽證案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第768 號，中華民國94年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2408號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知於民國89年10月間中旬某日凌晨4時許，由案外人李湘基駕駛其所有車號YD-4190自小客車搭載被告甲○○、徐義銘及簡姓少年至位在基隆市○○區○○街凱迪遊藝場及同街230 號之泛亞遊藝場前，由徐義銘負責以不透明膠帶貼住車牌後，由李湘基命被告及簡姓少年各持一把手槍搶一家遊藝場，徐義銘及李湘基則在外負責把風、接應事宜，並於強盜得逞後，四人共乘李湘基駕駛之自小客車逃逸等事實，竟於94年2月1日，在臺灣高等法院93年度更㈡字第604 號徐義銘被訴強盜案件審判庭中，案情有重要關係之事項，供前具結作證，而虛偽陳述，證稱：徐義銘就上開之事實應屬不知情云云。因認被告涉犯刑法第168 條偽證罪嫌，並以被告具結之結文、臺灣高等法院93年度上更㈡字第604號判決及該案94年2月1日審判筆錄影本為證。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第168條規定：「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者」為偽證罪，而偽證罪之處罰自以證人依法具結為要件，合先陳明。

三、訊據被告甲○○固坦承於94年2月1日，在臺灣高等法院93年度上更㈡字第604 號徐義銘被訴強盜案件審理程序供前具結作證之事實，惟否認有何偽證犯行，辯稱我和共同被告徐義銘是養兄弟，我不知道可以拒絕作證，否則就不會作證，我也沒有虛偽陳述等語。經查，被告甲○○於94年2月1日在臺灣高等法院93年度上更㈡字第604 號徐義銘被訴強盜案件審判程序，供前具結作證之事實，有上揭筆錄及被告之證人詰文等件影本附卷可稽（見偵查卷第21至34頁）。再者，被告經該案被告徐義銘母親徐美雲收養為養子乙節，有被告與徐義銘全戶戶籍資料 2份在卷可稽（見原審卷第32、35頁），是被告與該案被告徐義銘二人為養兄弟，亦即為擬制之二親等旁系血親，應堪認定。是本件首應審究者，上揭具詰程序是否合法？被告所為是否該當刑法第168 條之「具結」要件？

（一）按證人現為或曾為被告之三親等內之旁系血親，或證人恐因陳述致自己或與其有前開關係之人受刑事追訴或處罰者，均得拒絕證言，此於刑事訴訟法第180條第1 項及第181條亦分別定有明文，立法旨在免除證人陷於抉擇控訴與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又為確保證人此項權利，同法第185 條更明定：「訊問證人，應先調查其人與被告有無第180條第1項之關係，如證人與被告有第180條第1項之關係者，應告以得拒絕証言」，是證人與被告是否具有刑事訴訟法第 180條第1 項可得拒絕證言之關係者，乃法院應依職權調查之事項，且法院並負有告知義務，在證人享有拒絕證言權時，法院即有義務告以得拒絕證言，如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，自係侵犯證人此項權利，此有最高法院94年度台上字第51號判決可資參照。

（二）被告於徐義銘之強盜案審判程序以證人身分作證時，審判長並未告知拒絕證言權，逕「諭知證人具結義務及偽證處罰，並命朗讀詰文後令具結，詰文附卷」，此有審判筆錄附卷可稽（見偵查卷第21頁），又雖審判長問：「與被告有無親屬關係？」時，被告答以：「與被告徐義銘是堂兄弟」（見偵查卷第21頁），然被告就此部分於原審及本院陳稱：「審判長問我是否為堂兄弟，我說對，是因我原先是由徐義銘的媽媽的哥哥收養，後改由徐義銘的媽媽收養，有點混淆」、「我當時並不知道我可以拒絕作證，要不然我就不作證了」（見原審卷第50頁，本院卷第23頁背面），然證人之拒絕證言權是否存在，既為法院應職權調查之事項，且在客觀上具有拒絕證言權之要件時，法院即負有告知義務，自不因為被告陳稱其與徐義銘為堂兄弟之事實，即得免除。是法院未告知被告於上揭案件享有得拒絕證言之權利，致被告不知其依法得享有拒絕證言權，無從選擇行使其拒絕證言權之事實，即可確認。揆諸上揭說明，被告於該案所得享有之拒絕證言權既經剝奪在先，嗣讓被告陷入必須抉擇控訴與其有一定身分關係之人，或陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰之困境在後，實難期待被告為據實之陳述，亦與法律不強人所難之旨相違，被告於上揭案件之「具詰」即未符法定程式，自難遽以偽證罪相繩。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠依卷附審判程序筆錄所載，被告既表示與徐義銘「有堂兄弟關係」，並明確表示願意作證，而堂兄弟係四親等之旁系血親，本無拒絕證言之權利，是審判長自無從告以得拒絕證言。㈡且「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第 181條情形，得命具結以代釋明」，刑事訴訟法第183條第1項定有明文。亦即證人有得以拒絕證言之原因並欲拒絕證言者，需先釋明或具結並經許可後，始得不予作證，否則仍應依法陳述。㈢又拒絕證言制度之設，係因法律不能強人所難，則在因身分關係而拒絕證言之情形，係因證人「主觀上」認其與被告有刑事訴訟法第180 條至親之關係，始無從期待其作證陳述，如其「主觀上」認其與被告並無此等至親關係，自無何不予作證之理。本案被告作證時，「主觀上」認為其與徐義銘之關係是堂兄弟，亦即並非法律規定得以拒絕證言之至親關係，故縱使法院未依其等實際之親戚關係告以得拒絕證言，亦不至於影響被告之作證陳述，在此情形下，被告既明知具結之義務與偽證之處罰，如仍故意為虛偽陳述，自應負偽證罪責，原審判決，自有未洽等語。然查，檢察官上訴意旨，就刑事訴訟法第 180條第1項所規定因身分關係之拒絕證言權及同法第185條規定之法院告知義務之立法，容有誤解，蓋是否有同法第180條第1項所規定之拒絕證言權之身分，乃客觀之事實，自不因證人（即本案被告）主觀上是否一時混淆而喪失權利，至法院對於拒絕證言權之調查義務及告知義務，本院亦詳予說明如前，亦不再贅述。綜上所述，被告犯罪尚屬不能證明，此外復無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指之偽證犯行，原審因而為無罪之諭知，尚無不合，原判決應予維持。檢察官上訴意旨認被告應構成犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。