臺灣高等法院95年度上訴字第3368號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3368號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1112號，中華民國95年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13216號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）九十四年五月間某日，在臺北市○○區○○街某模型店購買具有殺傷力之土造子彈四顆，及具有殺傷力或破壞性之炸彈、爆裂物之主要組成零件雙基發射火藥乙包（淨重０‧一八公克），遂未經許可，同時持有上開土造子彈四顆，及雙基發射火藥乙包。嗣於九十五年六月四日晚間，其將上開土造子彈四顆，及雙基發射火藥乙包藏置於隨身包內，騎乘ＡＶＫ—六四六號機車外出，至當晚十時三十分許行經臺北市中山區○○○路一○七巷口時，因闖紅燈為警盤查，並經甲○○自願性同意在其攜帶之隨身包搜索查扣得上開土造子彈四顆（其中一顆於鑑驗時試射）、及雙基發射火藥乙包（淨重０‧一八公克，其中０‧一七公克經鑑定耗用，尚餘０‧０一公克）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案原審係適用簡式程序審判，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，其證據調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一、及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。

二、上訴人即被告甲○○持有上開土造子彈及火藥等事實，業據被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理時迭次自白不諱，並有扣案之土造子彈四顆及雙基發射火藥乙包，及自願搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片在卷可稽（見九十五年度偵字第一三二一六號偵查卷第十一頁至第十八頁）。扣案之土造子彈四顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果：「一、送鑑子彈四顆，認均係土造子彈（具直徑約七‧八ｍｍ金屬彈頭），採樣一顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。」，有該局九十五年六月二十二日刑鑑字第０九五００八五四八五號槍彈鑑定書足憑（見同上偵查卷第三十七頁至第三十九頁）。扣案之雙基發射火藥乙包經鑑定結果，「㈠淨重０‧一八公克，取０‧一七公克供鑑定，餘０‧０一公克。㈡檢出硝化甘油（Nitroglycerine；NG）、硝化纖維（Nitrocellulose；NC）、Dibuty phthalate及Diphenylamine等成分，認係雙基發射火藥。」，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年七月十七日刑鑑字第０九五００八五四六四號鑑定書影本可考（原審卷第五十二頁）。另該雙基發射火藥經內政部認定係屬經公告槍砲彈藥刀械管制條例主要組成零件中炸彈或爆裂物之火藥，復有內政部九十五年十月十六日內授警字第０九五０八七一四八二號函可稽（本院卷第十八頁）。至於被告雖另供稱扣案之火藥係其由爆竹（大龍砲）內取出等語，然查一般市售砲竹（如俗稱大龍砲）多屬裝填煙火類火藥成分，而非雙基發射火藥，業經內政部前函敘述明確，被告此部分之陳述尚無可採，該雙基發射火藥其應係連同扣案之土造子彈一併購得，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及第十三條第四項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪。被告以一行為同時持有上開土造子彈及雙基發射火藥，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有彈藥主要組成零件罪處斷。被告持有雙基發射火藥部分之犯行雖未經起訴，然與經起訴之持有子彈罪犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院得一併審判。

四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查原判決未及就被告持有彈藥主要組成零件部分一併審判，自有未合。檢察官提起上訴，執以指摘原判決不當，為有理由，至於被告提起上訴請求輕判，雖無理由，且原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告之素行、其行為時甫成年未久，智慮淺薄，其雖持有上開子彈及火藥，然並未持以實施犯罪，且犯後坦承犯行，態度良好，已知悔悟，及被告因嚴重憂鬱症至兵役體位難以判定，尚待複檢判定，有臺北市役男複檢處理判定體位結果通知書影本可按，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行。被告行為時刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其易科罰金之折算標準。另有關易服勞役之規定，修正前刑法第四十二條第二項規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，而被告行為時之易服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；然修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，則上開諭知罰金部分，經比較新舊法結果，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，併就主文第二項所示併科罰金部分，以每日新台幣三千元折算一日計算，以定罰金易服勞役之折算標準。

五、扣案之土造子彈三顆、及雙基發射火藥乙包（淨重０‧０一公克），均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。其餘扣案之土造子彈一顆業經鑑定時試射，已非違禁物；其餘之雙基發射火藥０‧一七公克經鑑定耗用而不存在，均無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第十三條第四項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 宋 祺

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。