臺灣高等法院95年度上訴字第3425號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3425號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1897號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4170號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十年間先後因施用毒品案件送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，第二次於九十年六月十一日出所執行完畢，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於九十年四月二十六日以九十年度毒偵字第一五二四號、九十年度毒偵緝字第三一六號，及於九十年六月十一日以九十年度毒偵字第二三五八號為不起訴處分確定。又於九十一年間因三犯施用毒品案件，經依原審法院裁定入戒治處所接受強制戒治後，業於九十二年十二月二十二日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，而其此次犯行經檢察官提起公訴後，原審法院則以九十二年度易字第七九七號判決就其施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月確定，並於九十三年三月三日易科罰金執行完畢（此於本案已構成累犯）。九十四年間，又因施用第一、二級毒品犯行，經原審法院以九十四年度訴字第一四０二號判處有期徒刑八月（施用第一級毒品部分）、四月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑十月，上訴後本院則以九十四年度上訴字第三五九九號撤銷原判決，就施用第一級毒品判處有期徒刑十月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年一月，嗣再上訴至最高法院後，業經最高法院於九十五年三月二日以九十五年度臺上字第一一０一號駁回上訴而告確定（現仍在監執行中，此部分於本案尚不構成累犯）。詎猶不知悔改，復於九十五年五月十日十三時許，在臺北市○○○路一七七號附近某處綽號「小祥」之友人住處內（地址不詳），以將海洛因及安非他命同置於吸食器後以火燒烤吸入其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣經警於翌日清晨四時四十五分許持，在臺北市○○○路一七七號前緝獲甲○○，經將其尿液送請檢驗後，確認其中含有鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，其於九十五年五月十一日為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（毒偵字卷第三頁），參以被告前有多次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之紀錄，而施用海洛因及安非他命之成癮性及復犯率極高，戒除不易，堪認其前揭自白屬實。次查被告有前揭犯罪事實所示觀察勒戒、強制戒治紀錄，九十四年間，因再犯施用毒品案件，而經本院以九十四年度上訴字第三五九九號判處應執行有期徒刑一年一月確定，且本案犯罪時間距離該觀察勒戒執行完畢日期九十年六月十一日亦未逾五年，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本案施用毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。

二、本案被告行為後，刑法及其施行法業於九十五年七月一日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次會議關於中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議第一點第㈣小點參照），而此次修法與本案罪刑相關者，有刑法第十一條、第四十七條、第五十五條等規定，本院認⑴修正後刑法第十一條已明定刑法總則於其他法律有刑罰或「保安處分」之規定者，亦適用之，依其立法理由，乃為使法規範明確，故修正後之新法並未較舊法有利於被告；⑵就累犯部分，修正後刑法第四十七條雖增定第二項，並將第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然因被告本案犯行屬故意犯罪，無論依據修正前後之規定，均將成立累犯，亦即修正後之規定並未較有利於被告；⑶就想像競合犯部分，修正後刑法第五十五條已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，其中但書部分雖為修正前刑法第五十五條所無，然因此部分規定僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院前揭決議第五點第㈡小點參照），亦即修正後之規定並未更有利於被告。經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據修正後刑法第二條第一項前段，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其以一行為同時觸犯前揭二罪名，屬想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人認係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，尚有未洽。次查被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十二年度易字第七九七號判決就其施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月確定，並於九十三年三月三日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可查。其受有期徒刑之執行完畢後五年以內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第五十五條，並審酌被告前曾因施用毒品而受觀察勒戒、強制戒治、刑之宣告及執行，當知施用毒品除戕害身心及危害社會秩序外，亦為法律所不准，詎猶不知戒除毒癮執意再犯，可見其素行不端，兼衡其智識程度，及犯後已坦承犯行，庭訊時態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，經核認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴認原審量刑過重，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。