臺灣高等法院95年度上訴字第4161號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4161號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第269號，中華民國95年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第 742號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，因於民國94年12月20日，至臺北縣三重市藏愛旅館，拜訪投宿該處之不詳姓名年籍、綽號「德哥」之成年男子，抵達後「德哥」因有事外出即未返回，迄退房時間，旅館人員要求甲○○清理「德哥」遺留在房內物品，甲○○乃在房內沙發下發現具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個），竟將上開改造手槍攜回臺北市○○區○○路2 段332 巷5 號住處而無故持有。嗣於94年12月22日11時40分許，為警據報前往上址搜索查獲，並扣得上開具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個），始悉上情。

案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察署

理由

上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案之上開具有殺傷力之仿 BERETTA廠92FS型半自動手槍1把（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）可證。又上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1枝（ 槍枝管制編號：0000000000）認係仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。又依日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達 20焦耳/平方公分則足以穿以人體皮肉層，而上開扣案手槍經裝填彈頭直徑8.5mm、重量 5.1g 之適用子彈，實際試射後，測得速度為71公尺/秒，換算其動能為 12.9焦耳，單位面積動能則為22.7焦耳/平方公分，有該局94年12月28日刑鑑字第 0940197887號槍彈鑑定書1份及95年5月11日刑鑑字第0950061774號函存卷可考（見偵卷第46 頁至第48頁、原審卷第26頁至第28頁）。綜上事證，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑。又同條第 4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第 1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可以明白，故所謂查獲，係指依其自白，查獲槍砲、彈藥、刀械之來源及去向而言，不包括自己持有被查獲之情形在內。最高法院93年台上字第4223號判決要旨可資參照。本件被告雖於偵、審中自白槍枝來自郭品德（男、民國60年 5月25日生），惟本件被告既係在自己持有之情況下為警查獲，揆諸前揭說明，與槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項規定之因而「查獲」之情形有別，尚無援引上開條文減輕其刑之餘地。惟查被告為本件犯行時甫滿18歲（18歲又 1月），涉世未深，心智及思考能力均未臻成熟，偶然應旅館人員要求代為清理「德哥」物品而見及扣案槍枝，致未能為適法之處置，且持有時間僅兩天即為警查獲，甚為短暫，復未曾擁槍為其他不法行為，事後亦坦承犯行，深表悔意，其犯罪之情狀顯可憫恕，即予宣告法定最低本刑即有期徒刑 3年，尤嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑（被告行為後，刑法第59條之規定，業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，有最高法院95年度第 8次刑事庭會議紀錄可考）。

原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查寄藏乃受寄藏匿之意，本件被告僅係非法持有，並無受寄藏匿之犯意，乃原判決主文記載「持有」而理由卻論述「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，顯然主文與理由矛盾，被告上訴請求宣告緩刑，但因槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，且難認被告已無再犯之虞，實不宜宣告緩刑，被告此部分上訴固無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告行為時甫滿18歲，年輕識淺，缺乏社會經驗，致觸刑章，且持有槍枝之期間為2天、槍枝之數量為1枝，亦未持以為其他不法行為，又事後已坦承犯行，甚有悔悟之意，態度良好，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案關於罰金易服勞役之折算標準比較新舊刑法之規定，以新刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項後段規定，自應適用最有利於被告之新刑法，併此敘明。

扣案之仿BERETT A廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣 1個）屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第42條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官 蔡 長 溪

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。