臺灣高等法院95年度上訴字第4271號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4271號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1002號，中華民國95年 9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1231號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4191號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1117號為不起訴處分確定。另於92年間因竊盜、恐嚇案件及93年間因搶奪案件，分別經臺灣臺北地方法院92年度易字第211號、臺灣板橋地方法院92年度簡上字第145號及臺灣臺北地方法院93年度訴字第 274號判處有期徒刑十月、六月及八月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑 1年10月確定而入監執行，於94年4月20日假釋出監，並於同年6月30日因縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自95年3月6日某時起至95年6月7日間，先後在臺北縣新店市○○路友人家中及其位於臺北市○○路一三三巷十五弄十四號三樓住處等處所，以將毒品海洛因置於注射針筒後皮下注射，或將毒品安非他命燒烤以施用，或將毒品海洛因與安非他命混合置於香菸中吸用等方式，而先後分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命暨同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。其間於95年 3月11日凌晨 1時10分許，在臺北縣中和市○○街一二六之一號二樓網際網咖店為警查獲，並扣得其所有供施用之毒品海洛因一包（驗餘淨重○點○二公克、包裝袋重○點二四公克）及其所有供施用毒品海洛因所用之注射針筒一支；嗣於95年6月7日下午 4時50分許，在臺北縣三重市○路○街九一號前復為警查獲，並當場扣得其所有供施用之毒品海洛因二包（合計驗餘淨重○點三九公克、包裝袋計重○點四六公克）。並經警先後於上揭時地查獲甲○○後，採取其尿液送請檢驗結果，發現均均呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始查悉上情。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、原審法院準備程序及審理時坦承不諱在卷，並有經警先後於上揭時地查獲被告所有供施用之毒品海洛因 3包及其所有供施用毒品海洛因所用之注射針筒一支等物扣案可參，而被告先後於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液分別送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均發現呈鴉片類（即海洛因進入人體後之代謝物）及安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於 95年4月7日、95年6月27日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告書 2紙在卷可參，另該扣案之毒品海洛因三包，經先後送法務部調查局鑑驗結果，其中95年 3月11日扣得之海洛因一包，發現確含有海洛因成分（淨重0.02公克，包裝袋重0.24公克），另95年6月7日扣得之海洛因二包，發現亦含有海洛因成分（合計淨重0.39公克，包裝袋計重0.46公克），有該局95年5月5日調科壹字第060011652號鑑定通知書及95年7月10日調科壹字第 060012043號鑑定通知書各乙紙在卷可參，是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、查被告甲○○於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1117號為不起訴處分確定等情，此據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於經觀察勒戒執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，不另論罪；而查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，先後數次觸犯構成要件相同之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第 2條第 1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪（參照最高法院 95年第8次刑事庭會議決議），至公訴人雖僅就被告95年3月11日凌晨1時48分許為警採尿回溯前26小時、96小時內某時點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行提起公訴，惟被告其餘施用第一級毒品及第二級毒品犯行業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送原審法院併案審理，復經檢察官於原審法院審理時當庭表示擴張犯罪事實為「自95年3月6日至同年6月7日」，且此等部分與公訴人起訴之被告犯罪事實間具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告於施用上開毒品期間，其中並有將第一、二級毒品海洛因及安非他命混合置於香菸中點燃後吸用，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，顯係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪之想像競合犯，應適用刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之連續施用第一級毒品罪，至被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院 95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，附此敘明。至公訴意旨認被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，惟查被告多次以將第一、二級毒品海洛因及安非他命混合置於香菸中吸用之方式，顯係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，檢察官此部分所認，容有誤會。而查被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，並依適用法律不宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第47條累犯之規定，遞加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查檢察官於原審法院審理時當庭表示擴張犯罪事實為「自95年3月6日至同年6月7日」，原審法院復向被告確認此擴張之犯罪事實無誤，而此等部分與公訴人起訴之被告犯罪事實間具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審理，原審認被告係自95年3月11日凌晨1時48分許回溯26小時、96小時某時起施用第一、二級毒品，而漏未就被告「自95年3月6日起至同年月11日凌晨1時48分許回溯 26小時、96小時某時起」施用上開毒品之犯行併予審理，顯有已受請求之事項未予判決之違誤，尚有未洽；另原審於判決理由內敘明被告於上開時地扣得之注射針筒一支，係被告所有供犯本件施用毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之，然於犯罪事實中疏未載明此事實，致使事實與理由不相一致，亦有未洽；檢察官上訴意旨以原審疏未併予審理被告95年3月6日起至同年月11日凌晨 1時48分許回溯26小時、96小時某時起之犯行係屬不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、次數，迭因施用毒品觸法，經被查獲仍未能戒絕毒癮，其因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑一年。扣案之毒品海洛因（合計淨重0.41公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；另扣案之包裝袋3個（合計重0.70公克）及注射針筒一支，係被告所有供犯本件施用毒品海洛因及安非他命所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第55條、第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。