臺灣臺北地方法院103年度聲字第1248號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　 103年度聲字第1248號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

于開明

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執字第2519號、103年度執聲字第781號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人于開明因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，並諭知易科罰金標準，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第53條規定，應依刑法第51條第5款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，最高法院93年度台非字第160號判決可資參照。

三、按受刑人行為後，刑法及其施行法業於民國95年7月1日修正施行，依新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，且依刑法第51條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法比較，此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。查本件受刑人實行如附表編號1、2、8、9、10、11、12、23所示之行為後，刑法關於易科罰金折算標準及數罪併罰等規定，均已修正，是受刑人行為後法律既有變更者，應為「從舊從輕」之比較，以定其應適用之法律。就此，爰說明如下：

(一)、修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」依新修正之同法第2條第1項規定，應適用最有利於行為人之法律，故裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同，最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。據此，比較結果應認修正後之規定，非較有利於受刑人，依同法第2條第1項前段規定，仍應依修正前之同法第51條第5款規定，定其應執行之刑。

(二)、又修正前刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而依同法修正前之易科罰金折算標準及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則當時之易科罰金折算標準，最高以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣900元折算為1日；然修正後同條則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」則修正前規定，顯有利於受刑人。查本件受刑人部分於新法施行前所犯如附表所示之罪，除應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於受刑人。

四、本件受刑人行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後分列第1、2項，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），合先敘明。

五、又受刑人犯如附表編號1至23所示各罪所示之罪後，刑法第41條第2項關於數罪併罰合併定刑易科罰金之規定，迭經於94年2月2日（自95年7月1日施行）及98年12月30日修正。90年1月10日修正公布之刑法第41條第2項規定為：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」嗣於94年2月2日修正為:「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」惟上揭於94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項之規定，司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。嗣於98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」又於98年12月30日修正公布之刑法施行法第3條之3條規定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」是揆諸前揭刑法施行法第3條之3之規定，本案自應適用98年12月30日修正之刑法第41條第8項之規定。另按定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，故數罪併罰定應執行刑，其易科罰金折算標準不同時，應擇有利於被告之折算標準適用之（最高法院72年度第9次刑事庭會議決議意旨、同院84年度臺非字第452號判決可資參照），是聲請人所犯之罪，雖因犯罪行為時間有在95年7月1日刑法修正施行前或後，而諭知不同之易科罰金折算標準，然揆諸上開說明，上開23罪經定應執行刑後，應擇有利於聲請人之以銀元300元即新臺幣900元折算一日之易科罰金折算標準，為本案定應執行刑之易科罰金折算標準。

六、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項本文、第53條分別定有明文。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。修正前刑法第51條第5款亦有明文。又數罪併罰，其中一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例意旨參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨可參）。法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。

七、經查，受刑人因如附表所示之23罪，先後經判處如附表所示之刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院95年度上訴字第4271號判決、本院96年度簡字第213號判決、臺灣新北地方法院96年度簡字第1274號判決、本院96年度易字第528號判決、本院96年度易字第844號判決、本院96年度易字第844號判決、本院96年度易字第781號判決、本院96年度訴更一字第10號判決、臺灣新北地方法院95年度訴字第2906號判決、臺灣高等法院97年度上易字第1641號判決、本院98年度易字第60號判決各1份在卷可稽。本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核如附表所示之23罪，其犯罪行為時均係於附表編號1所示判決確定日期（96年2月12日）前為之，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。又受刑人所犯如編號1至所示之16罪固經本院以96年度聲減字第2903號裁定定其應執行之刑為有期徒刑4年2月，惟參照前揭最高法院59年台抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表編號1至23所示共23罪應予併罰，本院自可更定該23罪之應執行刑，前定之應執行刑即當然失效。是本院定應執行刑，不得踰越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至16所示16罪刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1至16、編號17至23加計宣告刑之總和。至附表編號10「宣告刑欄」應更正為「有期徒刑3月(已減刑)」，附此敘明。

八、另受刑人雖已於101年2月8日入監執行，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然檢察官於指揮執行時應如何處理業已執行之部分有期徒刑，係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院88年度台抗字第325號裁定意旨參照），末此說明。

九、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、第41條第8項，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。