臺灣高等法院95年度上訴字第4475號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4475號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

巷96弄15號

上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第217號，中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○素行不佳，曾有妨害公務、違反毒品危害防制條例、傷害等前科，最近一次係因違反毒品危害防制條例案件，經原審即臺灣新竹地方法院於民國（下同）92年3月31日以91年度易字第730號判決判處有期徒刑六月，於同年4月21日確定，於93年4月22日縮刑期滿執行完畢。

二、緣乙○○與甲○○係朋友關係，甲○○於94年10月30日下午5時30分許，與友人梁文嘉相約在新竹縣新埔鎮○○路○段5號（起訴書誤載為文德路1段5號）葉莉芬所開設之「紅品商店」碰面，拿取梁文嘉之結婚喜帖，乙○○得知後，因認甲○○前曾向其拿取玉石，卻未依約請客，心有不甘，旋於酒後騎乘不詳車號機車前來，於駛抵並進入「紅品商店」後即對甲○○大聲叫囂，同時辱罵三字經等語（乙○○所涉公然侮辱罪嫌部分雖經甲○○提出告訴，然未據檢察官偵處），甲○○初始雖不予理會，乙○○仍持續辱罵，同時拿起「紅品商店」前之拖把作勢欲毆打甲○○，然隨即為甲○○奪下，雙方一言不合發生爭執，進而互相推擠至店外，其間乙○○停放在「紅品商店」門口之機車，並於二人拉扯之際，因不詳原因遭撞倒在地，嗣甲○○已感不耐轉身欲走回「紅品商店」內，詎乙○○於盛怒之下，竟隨手拾起其所有原放置於上開機車前方鐵架上，惟因機車倒地致掉落地上之鐵鎚乙支尾隨在後，並基於傷害之犯意，將之高舉由上往下朝甲○○揮去，此際甲○○因感覺身後有人遂轉頭查看，致其左眼遭乙○○擊中，而受有左眼眼眶骨折、左眼視網膜外傷性水腫及左眼視網膜黃斑性水腫等傷害。嗣經警獲報到場處理，將甲○○緊急送醫救治，並扣得乙○○所有供傷害犯罪所用之鐵鎚乙支。而甲○○之左眼經診療後，矯正視力（配戴眼鏡後）為0.06，與裸視相同，可見視神經萎縮現象，依現有醫學能力為不可逆之損傷，無治療方法及改善之可能性，惟其機能未完全喪失效用，尚未達毀敗視能之程度。

二、案經甲○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○，坦承於前揭時地與告訴人甲○○發生爭執並互相推擠，一時氣憤遂撿拾掉落地上之鐵鎚揮向告訴人而擊中告訴人之左眼，惟辯稱：因告訴人將其機車踹倒後仍不斷踹踢其機車，其才撿拾鐵鎚揮打告訴人，且揮打當時係與告訴人正面相對，告訴人正踹踢其機車，並非往「紅品商店」行進，其想要敲告訴人肩膀，但舉太高敲到頭部云云。指定辯護人則為被告辯護稱：被告坦承基於傷害犯意著手，並沒有重傷害之犯意，且告訴人所受傷害並未達重傷害之標準；依舊刑法之規定，眼睛之重傷，其要達「毀敗」之重大程度，方為重傷害既遂。由於此部分屬於具體規定，不能再適用「其他重大不治或難治之傷害」之概括條款，否則此一具體規定，即成具文。此外依署立新竹醫院之回覆：「病患甲○○先生。其左眼視力應無恢復正常之可能性，但亦未至失明，宜請病患繼續追蹤」，可見被害人並未失明，既未失明即不是左眼已經毀敗，職是應不能另依被害人受到重大不治之傷害，而謂可不適用「毀敗」之規定云云。

二、本院查：

(一)、上開事實，除據被告前揭自白外，復經告訴人甲○○於警詢、偵訊、原審審理中指述綦詳，且與在場目擊之證人梁文嘉、「紅品商店」負責人葉莉芬於警詢、原審審理時之證述，就本案相關重要部分大致相符，並有被告所有用以揮打告訴人之鐵鎚乙支扣案（保管字號：95年度保管字第432號，扣押物品清單見本院卷第134頁）、扣案物照片乙張在卷可證（見偵查卷第17頁）。又告訴人甲○○確因被告持上開鐵鎚擊中左眼，致受有左眼眼眶骨折、左眼視網膜外傷性水腫及左眼視網膜黃斑性水腫等傷害，亦有行政院衛生署新竹醫院（下稱新竹醫院）分別於94年11月18日、同年12月23日出具之甲種診斷證明書各乙紙附卷足稽（見偵查卷第14至15頁）。此外，告訴人甲○○受傷之左眼經診療後，矯正視力（配戴眼鏡後）為0.06，與裸視相同，可見視神經萎縮現象，依現有醫學能力為不可逆之損傷，無治療方法及改善之可能性，惟尚不致失明，左眼眼球將有向內凹陷之後遺症，左眼上下眼皮將有疤痕等情，有新竹醫院分別函覆原審之95年4月14日新醫歷字第0950002562號函、95年4月28日新醫歷字第0950002826號函、95年5月30日新醫歷字第0950003675號函各乙紙及所附病歷影本共二份存卷可憑（見本院卷第11頁、第14至50頁、第65至98頁）。

(二)、被告於原審雖堅稱係因告訴人將其機車踹倒後，仍不斷踹踢其機車，其始撿拾鐵鎚揮打告訴人，且揮打當時係與告訴人正面相對，告訴人正踹踢其機車，並非往「紅品商店」行進云云，惟查：

１、就本件案發當時被告與告訴人二人之相對位置部分：

⑴、被告於原審審理時初供稱：「（剛才證人所述案發經過是否如此？）…找告訴人的原因就是為了石頭的事情。我當時喝了乙瓶的米酒。我拿鐵鎚打告訴人的經過如告訴人所述。」、「（你生氣，所以當被害人往店裡走時，你就拿鐵鎚打他？）不是，當時告訴人還在踹我的車子，我打被害人的時候，是被害人背對我在踹我的車子…。」等語（一審卷第115頁、第116頁），其後又稱：「（被害人當時是背對你，剛好被害人轉頭時，打到被害人的眼睛？）我被告訴人推倒，告訴人踹車，我就拿起鐵鎚跨步上前，左側身體對著我，告訴人轉頭時，我打到他的眼睛。」云云（見一審卷第116頁），嗣再改稱：「（對於證人之證述有何意見？）當時告訴人沒有要往店裡走，我與告訴人是面對面。」等語（見一審卷第146頁）、「（當時敲告訴人時，告訴人是背對你或是面對你？）我們二人相隔一公尺左右，我們二人正面面對。」云云（見一審卷第163頁），是被告就手持鐵鎚揮打告訴人當時，時而附合告訴人所證，稱係立於告訴人背後，或稱係面對告訴人左側身體，其後又改稱兩人係正面相對，前後所述不一，已難予採信。

⑵、次查，被告上揭供述與告訴人甲○○、證人葉莉芬、梁文嘉於原審審理時到庭具結後所為之證述亦顯相齟齬：

①、告訴人甲○○證稱：「（當天你們是因為何事於紅品商店發生什麼事情？）後來我們就起衝突，我再度把被告推開，被告就撞倒他的摩托車，摩托車倒地，被告應該沒有碰到店門口的擺設的娃娃機，我就叫他趕快把車子扶起來，回家去，我就往店裡走，因為我聽到後面有人往前的聲音，我沒有轉身，只是轉頭往左後方看，鐵鎚就打到我的左眼睛。」、「（被告曾經說過過程是你衝過去，他順手拿鐵鎚打到你左眼，與你方才所述不同，有何意見？）當時我告訴被告我不理你，我要往店裡面走，我感覺到後面有人，我一回頭，就被打到眼睛。」、「（對於被告所述打你的相對位置是否正確？）不對，我確實是背對他，而且我已經往店裡面走。」、「（被告剛剛所述的過程是否實在？）因為當時我要往店裡走，我確實是背對被告，不是面對面。」等語（一審卷第112頁、第113 頁、第117頁、第147頁）。

②、證人葉莉芬則證稱：「（經過情形？）之後他們二人就拉扯到店外，之後我看到告訴人一直推被告，想要將被告推開，我看到告訴人的動作應該是想要把被告推開，不要理他，之後我看到告訴人往店裡走，告訴人一回頭，就被被告以鐵鎚打到眼睛，打到的那剎那我沒有看到，我只知道被告有拿鐵鎚打告訴人，之後告訴人就倒下，後面的情形我就不記得了。」、「（告訴人是往店裡走多久，而被打到？）剛往店裡走，馬上就回頭就被打到，告訴人是回頭在門口被打。」、「（被告拿起榔頭時與告訴人的相關位置？）告訴人在被告的前面，告訴人正要轉進我的店門口，身體的角度約以門口呈四、五十度左右，被告約在告訴人後面一小步的右後方的距離，我看到被告舉起榔頭，後來我就不記得。」、「（對於被告所述有何意見？）告訴人與被告並不是面對面，我看到的不是被告所述的那樣。經過情形應該是我剛剛所說的那樣。」等語（一審卷第142頁、第14 3頁、第145頁、第146頁）。

③、證人梁文嘉並證稱：「（看到的經過？）被告及告訴人二人就在門口外面吵架，我是在門口靠近店內，之後因為我已經把帖子拿給告訴人，我父親就叫我回去，我就進入店內要扶我太太回去，我就聽到“碰”一聲，告訴人就倒下去了，我沒有看到被告打告訴人的瞬間過程，我看到時，告訴人已經倒下，因為當時我剛轉身往店內走，而當時告訴人也打算要往店內走。」、「（確定你轉身要回到店內時，告訴人也是要轉身走進店內，是背對被告？）本來二人是面對面吵架，後來我轉身要走進店內回去，告訴人也轉身打算走回店內，所以這時告訴人與被告是側面相對。」（一審卷第154頁、第157頁）。

⑶、觀諸告訴人甲○○、證人葉莉芬、梁文嘉三人上開證述情節，所證均具體、明確，又皆屬相符，均證稱被告手持鐵鎚向告訴人揮打時，告訴人已轉身正欲走進「紅品商店」；又其三人於原審到庭為證述時，原審已詳為告知證人具結義務及偽證之處罰規定，並命朗讀證人結文後令其具結，故客觀上理應可期待其等為真實之證述。再者，告訴人身形較被告高大，二人背對身高差距約四、五公分，已據原審於審理時當庭丈量無訛（見一審卷第117頁），而被告於本案發生前一度為告訴人推倒在地之事實，復為告訴人、被告所不爭執，足見二人之體型實力確有差距，倘被告所述為真，其手持鐵鎚揮打時係與告訴人正面相對，則告訴人必有閃躲防護之動作，或會奮力抵抗、試圖奪取被告所持工具，豈有呆然站立，任令被告持械攻擊之理？故其所陳實與常情相違。況被告迭於原審審理時就此部分所為之供述，互核亦頗有出入，業經詳述如前，是自應以告訴人甲○○、證人葉莉芬、梁文嘉一致之證述為可採。本件告訴人甲○○係於走回「紅品商店」時，為被告自背後手持鐵鎚揮打，因感覺身後有人遂轉頭查看致其左眼遭擊中之事實，已堪認定。

２、至被告另稱因案發前告訴人將其機車踹倒後，仍不斷踹踢其機車，其始撿拾鐵鎚揮打告訴人乙節，除據告訴人堅詞否認，並證稱：當時其將被告推開，被告因而撞倒機車，其就叫被告趕快把車子扶起來，回家去，其就往店裡走等語（見一審卷第112頁），證人葉莉芬亦證稱：因「紅品商店」櫃檯有些高度，沒有見到拉扯中告訴人踹被告之機車等語（見一審卷第144頁），梁文嘉則證稱：不大記得被告與告訴人互推時外面有無機車倒地，好像有，又好像沒有，案發後其走出來的時候看到機車有倒地，因為告訴人就倒在機車附近等語（見一審卷第155頁），是依前開被告供述及告訴人、證人證述，充其量僅能得知本件案發時被告機車確有倒地之事實，別無其他證據足資證明被告上述所辯：案發前告訴人將其機車踹倒後，仍不斷踹踢其機車屬實，況無論告訴人有無此舉，均無從資為被告持械攻擊告訴人之適法理由，此部分核與被告之犯行無涉，自無再予深究之必要。

（三）至於被告當時究係基於何種犯意為之？按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例要旨參照）。是以，加害人之犯意，為其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。查被告雖以質地堅硬之鐵鎚揮打告訴人，且造成告訴人極為嚴重之傷害結果，客觀上足認其行為對告訴人具有極高程度之危險性，然被告與告訴人原係朋友關係，感情不惡，兩人並無私怨仇隙，於本案發生前未曾打架，告訴人復與被告之兄、弟均有不錯交情，此為告訴人證述在卷（本院95年6月29日審判筆錄，見本院卷第111頁、第114頁），此次係因細故發生衝突，互相推擠、拉扯後，被告憤而持鐵鎚攻擊告訴人，致告訴人受有如事實欄所示之傷害，俱如前述，惟被告僅持鐵鎚揮打告訴人乙次，見告訴人倒地後立即罷手，並未趁機進一步攻擊告訴人，已據證人梁文嘉證述明確（本院95年10月11日審判筆錄，見本院卷第155頁），顯見其目的應在教訓告訴人，否則告訴人所受傷勢當不僅如此，又觀諸被告行為後，於發現所持鐵鎚擊中告訴人左眼時，神情錯愕、慌張，旋趨前欲攙扶告訴人，惟遭證人梁文嘉阻擋等情，亦據證人梁文嘉證述綦詳（本院95年10月11日審判筆錄，見本院卷第155頁、第157頁），應係始料未及，益證被告所辯係想要敲告訴人肩膀，但舉太高敲到頭部云云，可以採信，且其應無毀敗告訴人視能之重傷害故意、動機，當純係因一時衝動，而基於傷害之犯意持鐵鎚揮打告訴人無疑。指定辯護人為被告辯護稱被告僅有普通傷害之犯意，應屬有徵。

（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法予以論科。

三、論罪科刑部分：

（一）被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7 月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：

1、刑法第10條第4 項關於重傷之定義，業已修正為「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，應依刑法第2條第1項之規定比較適用。而經新舊法比較適用結果，新修正刑法將原本非屬於重傷定義之「嚴重減損機能」加以列入，增訂「或嚴重減損」之規定，顯見此部分之修正並不利於行為人，而應適用行為時之舊法規定。

2、刑法第277條第1項之傷害罪，法定刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或科1,000 元以下罰金。」，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第277條第1項傷害所得科處之罰金刑最高為新臺幣30,000元、最低為新臺幣1,000 元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元10,000元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣30,000元，然最低額僅為新臺幣3 元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段法律規定，較有利於被告。

3、關於累犯之部分，刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。修正後，刑法第47條第1 項改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，增列第2項規定：「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。因修正後刑法第47條第1項係規定行為人於5年內故意再犯者，始有累犯加重刑期之適用，對行為人較有利，而修正後刑法第47條第2 項新增適用累犯之規定，則對行為人較為不利。惟本件被告所犯之罪係故意犯罪，則比較新舊法之結果，無論依新舊法均應論以累犯，舊法對於被告並無不利。

4、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，本案前開所涉及新舊法整體比較適用結果，自應適用行為時之修正前刑法予以論處。另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，是本件如前所述應適用修正前之刑法規定，則從刑部分（即沒收之相關規定）自應適用修正前之刑法規定。

（二）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官雖認被告所為係犯同法第277條第2項之傷害致重傷罪嫌，惟按被告犯罪行為時刑法第10條第4項第1款之重傷害，須毀敗一目或二目之視能，而毀敗乃指完全失其效用而言，如僅只視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與第10條第6款所定之內容（其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害）並不相當，只能論以普通傷害罪，而不能依重傷害論科（最高法院25年上字第4680號判例、76年台上字第1344號判決意旨參照）。查，關於告訴人甲○○受傷左眼之視力狀況，依前揭新竹醫院95 年4月14日新醫歷字第0950002562號函、95年4月28日新醫歷字第0950002826號函、95年5月30日新醫歷字第0950003675號函文，及所附病歷影本內容所示，雖於診治後矯正視力為0.06，與裸視相同，可見視神經萎縮現象，然該眼既未失明而達完全喪失效用之程度，即非可謂毀敗，揆之上開最高法院判例、判決要旨，縱令告訴人左眼視能業有嚴重減衰，依現有醫學能力為不可逆之損傷，無治療方法及改善之可能，屬重大不治或難治之傷害，仍與被告犯罪行為時刑法第10條第4項重傷之構成要件有間，而不得論以傷害致重傷罪。是起訴法條尚有未洽，應予變更。

（三）被告有事實欄一㈠所載有期徒刑執行完畢之前科，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各乙份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑。

四、原審援引刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項，修正前刑法第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等規定，審酌被告酒後藉故鬧事，以穢語辱罵、挑釁告訴人在前，於遭告訴人推阻後，不知反省收斂，反而僅因此細故，即以質地堅硬之鐵鎚攻擊告訴人，致告訴人左眼嚴重受創，幾達舊法重傷害之程度，手段兇暴，造成告訴人身心受創甚鉅，惡性非輕，犯後雖坦承傷害犯行，惟就犯罪情節仍多所狡飾，又一再藉詞未與告訴人達成和解，態度難謂良好等一切情狀，量處有期徒刑壹年捌月，扣案鐵鎚乙支（保管字號：95年度保管字第432號，扣押物品清單見一審卷第134頁），為被告所有供本件傷害犯行所用之物，業經被告供承在卷，而依修正前刑法第38 條第1項第2款宣告沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件公訴人之上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決未論以使人重傷害罪，及認原審量刑過輕為不當，均難認為有理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 許國宏

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。