臺灣高等法院95年度上訴字第45號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　95年度上訴字第45號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1875號，中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13168號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可不得販賣，因積欠卡債，需款孔急，竟與丙○○（現另案審理中）共同基於販賣上揭改造手槍、子彈以營利之犯意聯絡，先由丙○○與不詳姓名之成年買主談妥交易內容及交易地點後，於民國94年8月2日下午7時許，在臺北縣中和市○○路某處廟口前，交予乙○○來源不詳之仿BERETTA廠M9九型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力直徑約9MM之土造子彈14顆（經鑑定試射5顆，餘9顆），指示乙○○於當日夜間，將上揭具殺傷力之改造手槍、土造子彈攜至約定位於臺北縣中和市○○路○段135號地下室「權威網站撞球場」內，交付該名買主，並向買主收取價金新臺幣（下同）4萬元，乙○○並可從中抽取5,000元以營利。嗣於當日即94年8月2日下午11時30分許乙○○依指示將上揭槍彈攜至「權威網站撞球場」內，等待買主完成交易時，適逢員警至現場臨檢，因而面露緊張之神情，員警查覺有異上前盤查其身分，乙○○未經有偵查犯罪權限機關發覺前，向員警告知其背包內有上揭槍彈而自首，並接受裁判，且主動將置於背包內之上揭槍彈報繳之，員警因而扣得上揭槍彈並循線查知上情，致乙○○故未能將槍彈交予買主販賣未遂。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時、地持有上揭改造手槍及子槍彈之犯行，惟否認有何販賣槍彈犯行，辯稱伊購買槍枝後僅是單純持有槍枝，並未與丙○○共同販賣槍枝等語。惟查：

（一）被告於92年8月2日晚間11時30分許，攜帶上揭槍彈至臺北縣中和市○○路○段135號地下室「權威網站撞球場」內，經警查獲扣案之事實，業據被告自承，且據證人即查獲員警甲○○於本院結證屬實（見本院卷第51頁）。而本件扣案之手槍及子彈經鑑定結果：送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）係仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力；送鑑子彈14顆，為直徑約9MM之土造子彈，採樣試射5顆，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年8月15日刑鑑字第0940119164號槍彈鑑定書一份在卷可參（詳見偵查卷第68至70頁）。

（二）被告上訴後先於本院95年1月11日準備程序辯稱：槍枝是我向丙○○買的，買了之後要到撞球場把槍交給朋友云云（見本院卷第26頁），後又於95年2月20日之準備程序改稱：槍枝是在查獲前2、3月跟丙○○買來玩的，後來因為丙○○要向朋友討債，邀我一起去，因為那個朋友會帶小弟，所以帶著槍云云（見本院卷第36頁）。但查，被告對於丙○○如何與買主聯絡接洽買賣上揭扣案槍彈，繼而指示被告持槍至「權威網站撞球場」內交付買主並取回價款，被告並可得5000元之代價等情，業據被告於警詢、偵查及原審歷次訊問中供述甚詳（見偵查卷第10至11頁、第50頁、原審卷第9、10、28、76、78頁），被告上訴後於本院所陳持有槍彈之原由不惟前後不一，已有矛盾，況被告若僅係單純持有槍枝，事涉較輕之罪責，被告何以不於偵審之初即提出抗辯，卻遲至上訴後始行陳述之？至愚之人亦不至如此。是被告於原審上揭所供應符合真實。此外，原審審理時傳訊丙○○到庭作證，證人丙○○雖否認有在上揭時、地交付槍彈予被告等情，惟此一證詞，係涉證人犯重罪之事實，證人否認自屬人之常情，不足採信。

（三）綜上，被告共同販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈之事實，應堪認定。本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之理由：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪未遂及同條例第12條第5項、第1項未經許可販賣子彈罪未遂。按槍砲彈藥刀械管制條例第7條所謂運輸，係指以非販賣，非持有之意思，而以單純運輸之意思將物自一地運至相當距離之另一地，並含有運輸之作用者而言，此有最高法院79年台上字第981號判決意旨可參，查被告既係基於與丙○○共同販賣槍彈之犯意，攜帶扣案槍彈自臺北縣中和市○○路某廟口前至臺北縣中和市○○路○段135號地下室之「權威網站撞球場」內，以交付買主，揆諸上揭說明，被告所為核與運輸槍彈之構成要件不符，起訴書認被告此部分犯行係犯運輸可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及子彈罪，尚有未合，惟起訴基本事實相同，且經本院於審判程序中已為罪名變更之告知並命辯論，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告持有槍彈行為為其販賣槍彈未遂之行為吸收，均不另論罪。

（二）被告與丙○○間，就販賣槍彈未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。

（三）按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之販賣行為，固不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出有一於此，犯罪即屬既遂（此有最高法院80年度台上字第2473號判決可資參照），惟查，本件並無證據證明扣案槍枝及子彈乃共犯丙○○所販入（亦有可能本來就由蘇員持有），更無證據證明被告有販入之行為，是被告所參與之部分僅為賣出，而被告雖已著手販賣槍彈之行為，惟尚未將槍彈交予買主前即被警當場查獲，為未遂犯，應依刑法第26條前段減輕其刑。

（四）被告一行為觸犯前述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍枝罪未遂論處。

（五）按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文，且此項規定為刑法第62條之特別規定。查被告於94年8月2日晚間11時30分許，在權威網站撞球場內為警查獲之情形，據證人即本案查獲員警甲○○於本院證稱：員警在94年8月2日至中和市權威撞球場執行分局規劃之臨檢勤務，臨檢當天並沒有接獲線報，因被告神情有異，同事就攔下來臨檢，請他出示證件並問他身上背的包包是什麼，他就主動說是一枝槍…槍已拿出來後，怕還有其他的可疑物，所以當場叫被告填自願搜索同意書等語（見本院卷第51頁），足認被告已向警員自首並自其背包內起出全部槍彈報繳之，進而而接受裁判等情，核被告所為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之事實，應依法遞予減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠原審誤認被告「係犯未經許可運輸其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪及販賣上揭改造手槍、子彈未遂罪」，且誤認「上開二罪間，有手段目的之牽連關係，依刑法第55條之規定，從較重之運輸其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪」論處，尚有未合。㈡原審疏未認定被告犯罪未發覺前自首且報繳手槍及子彈之行為，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之要件，亦有未合。被告上訴否認販賣犯行，並指摘原審量刑過重，雖非有理，惟原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告運輸改造手槍及已失所附麗定執行部分一併撤銷改判。爰審酌被告為貪圖利益，參與非法販賣改造槍枝、子彈，助長槍彈之散佈，對於人民之身體、生命及社會治安、秩序均造成潛在之危險與不安，惟所販賣之改造手槍、子彈，為數不多，被告智能不高，且經警盤查時，主動向警方自首繳交槍彈，犯罪後已經坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。末查，扣案仿BERETTA廠M-九型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）1支、土造子彈9顆，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；另原扣案之具有殺傷力之直徑約九MM金屬彈頭之土造子彈5顆，雖本屬違禁物，惟業於送鑑定時經試射（僅餘彈殼、變型彈頭），已不具子彈功能，有上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可證，自無庸再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項、第5項，刑法第11條、第28條、第55條、第26條前段、第42第2項前段、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官　吳昭瑩

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。