臺灣高等法院96年度上易字第747號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第747號

上訴人

即被告

乙○○原名鍾大永

上列上訴人因竊盜案件，不服台灣桃園地方法院95年度易字第1805號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20215號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（原名鍾大永）曾於民國（下同）九十五年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於九十五年六月十九日易科罰金，執行完畢。詎其仍不知悔改，分別於下列時、地，為下列犯行：

(一)乙○○因亟需金錢花用，竟與某姓名年籍不詳，綽號「蟲蟲」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於九十五年八月五日十五時許，前往桃園縣桃園市○○街三九號之「天天大樓」，趁該大樓大門未設防，訪客可自由進出之際，進入該大樓六樓後，由「蟲蟲」持其所有客觀上足以傷害人體，可作為兇器使用之鐵鎚、螺絲起子各一支（未扣案）作為工具，以該鐵鎚及螺絲起子撬起該大樓六樓樓梯上由該大樓管理委員會主任委員甲○○管領之止滑銅條後，再由乙○○收集成堆，共同竊取甲○○管領之止滑銅條十一條得手。嗣乙○○竊得上開銅條後，於同日二十時許，將該十一條銅條持往桃園縣蘆竹鄉○○路○段五三三之一號延宜企業有限公司（下稱延宜公司），以總計新台幣（下同）八百二十五元之價格，賣予該公司不知情之負責人吳陳麗惜，得款後供己花用。

(二)乙○○復另行起意，意圖為自己不法所有，單獨於九十五年九月五日十六時許，前往上開「天天大樓」，利用該大樓大門未設防，訪客可自由進出之際，進入該大樓二樓，持其向某不詳姓名之鄰人借得客觀上足以傷害人體，可作為兇器使用之鐵鎚、螺絲起子各一支作為工具，以該鐵鎚及螺絲起子撬起該大樓二、三樓樓梯上由甲○○管領之止滑銅條三十條，置於自己實力支配之下，得手後取走止滑銅條九條，餘則搬至該大樓一樓樓梯間藏放。嗣於翌日即九十五年九月六日十七時三十分許，乙○○返回上開「天天大樓」一樓樓梯間，欲取走藏放於該處之其餘銅條時，為警查獲，始悉上情。

二、案經桃園縣警察局桃園分局報由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被害人甲○○於警詢中之陳述，雖屬審判外之陳述，但被告未就證據能力聲明異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，被告亦未爭執有何不當取供之情形，認為以之作為本案之證據適當，是以被害人甲○○於警詢之陳述，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人即被害人甲○○、吳陳麗惜於檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，證人即被害人甲○○、吳陳麗惜於檢察官偵查中之供詞，亦均得為證據。

三、本件被告及檢察官對於下列所述之其他書證，均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、如事實一、(一)部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢證稱：「約於九十五年八月五日，我在桃園市○○街三十九號六樓樓梯處看過乙○○及另一名不知名男子共同持起子及鐵鎚在拆階梯防滑銅條。」等語；於偵查中證稱：「我在九十五年八月五日下午看到被告與另一名男子在我們大樓鐵鎚及一字起子敲下我們的樓梯銅條。」等語相符。雖證人甲○○證稱：伊不知該次遺失幾條銅條等語，惟被告與「蟲蟲」總計竊得十一條銅條等情，業據被告於偵查及原審審理時供述綦詳，核與證人吳陳麗惜於偵查中證稱：「被告曾拿十一條銅條來賣，該十一條銅條重十一公斤，一公斤賣七十五元」等語相符，且該銅條價額核算結果，與被告於原審審理時所稱該次賣得之價額八百二十五元相同，足認被告與「蟲蟲」共竊得十一條銅條無誤。

二、如事實一、(二)部分，被告固坦承有竊取上開銅條等情不諱，惟否認有攜帶鐵鎚及螺絲起子竊盜云云。惟查：

(一)被告於警詢供稱：「（如何竊取？）我用起子及鐵鎚撬開階梯防滑銅條。」等語（見偵查卷第七頁）；於偵查中供稱：「第二次是九十五年九月五日下午四、五點我自己去偷，也是拿鐵鎚及螺絲起子去偷。」等語（見偵查卷第三十七頁）；於原審供稱：「（你是否在九十五年九月五日下午四時也是拿鐵鎚、螺絲起子同樣方式進入天天大樓？）是。」等語（見原審卷第二十五頁），均供稱係攜帶鐵鎚及螺絲起子行竊，且階梯防滑銅條均緊密黏附於階梯上，衡情當無能徒手撬起階梯防滑銅條，是以被告於本院審理時辯稱如事實一、(二)所示部分，伊並未攜帶鐵鎚及螺絲起子竊盜，要屬避重就輕之詞，不足採信。

(二)被告於九十五年九月七日、九十五年十一月五日偵查時雖供稱：「九十五年九月五日十六時許，也是我與『蟲蟲』共同在上址，竊取上開銅條，我先拿走八、九條，隔天我獨自一人去取剩下之銅條」等語，但查：被告於九十五年九月七日初次警詢時供稱：「九十五年八月五日，是我與「蟲蟲」共同行竊，而九十五年九月五日，則是我自己以起子及鐵鎚獨自行竊，沒有共犯」等語；於九十五年十月十七日偵查時供稱：「九十五年八月五日，是我與「蟲蟲」共同行竊，九十五年九月五日則是我自己去偷，先偷到八、九條銅條，隔天下午回現場拿昨天已偷未帶走之銅條時為警查獲」等語；於原審審理時供稱：「九十五年八月五日，是我與「蟲蟲」共同行竊，這次使用之起子及鐵鎚是『蟲蟲』的，九十五年九月五日則是我自己去偷，這次使用之起子及鐵鎚則是我向鄰居借的，與上次『蟲蟲』的不是同一批工具，這次我共偷銅條三十條，因為無法一次帶走，所以先拿走九條銅條，隔天下午回現場拿剩下的二十一條時為警查獲」等語；於本院審理時供稱：「第一次跟綽號『蟲蟲』去偷，第二次是我直接去拿。」等語，已明確供稱第二次係其獨自行竊，因係一人前往，無法一次帶走全部贓物，乃於翌日前往現場拿取贓物致遭警查獲等語，是雖被告於九十五年九月七日、九十五年十一月五日偵查時供稱：九十五年九月五日十六時許，係伊與「蟲蟲」共同行竊云云，但缺乏確據證明與事實相符，已難採信。本件事實一、(二)所示部分，係被告一人行竊無誤。

三、上開大樓管理委員會主任委員甲○○於警詢時雖證稱：「天天大樓總計遭竊銅條一百四十六條」等語，惟被告先後竊取銅條之數量為十一條及三十條，有如前述，且本件尚無證據證明該大樓其餘失竊之銅條，亦係被告所為，自難遽認被告有其餘竊盜之事實。

四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

五、如事實一、(一)、(二)之鐵鎚、螺絲起子各一支，均足以對人之身體、生命及安全構成威脅，客觀上均具有危險性，均屬兇器甚明。是核被告所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告所為如事實一、(一)之竊盜犯行與「蟲蟲」間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後二次竊盜犯行，犯意各別，應予分論併罰。查被告曾於九十五年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於九十五年六月十九日易科罰金執行完畢，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，於前開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，依法加重其刑。

六、原審同此認定，因依刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項、第五十一條第五款各規定，於審酌被告進入公寓大樓行竊，情節非輕，且未與被害人和解賠償損害，惟念其竊取之財物價值非重，犯後坦承犯行，態度良好，並曾於九十五年二月二十五日，罹患急性及亞急性乾壞死疾病，有敏勝綜合醫院診斷證明書一份在卷為憑等一切情狀，分別量處有期徒刑七月、八月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月，暨以如事實一、(一)所示之鐵鎚、螺絲起子各一支，被告雖供稱係共犯「蟲蟲」所有，供行竊所用之物，但未扣案，且乏確據證明尚未滅失而仍存在，為免將來執行困難，乃不予宣告沒收；至如事實一、(二)所示之鐵鎚、螺絲起子各一支，被告供承係其向鄰居借用，非屬其所有，亦屬無從宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。