臺灣高等法院96年度上更(一)字第537號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第537號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

丙○○

上二人共同選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1548號，中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12660號），提起上訴後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

壹、甲○○部分甲○○於民國86年3月21日因違反肅清煙毒條例案件經台北地方法院判處應執行有期徒刑三年六月，86年5月1日確定，於87年2月9日入監執行，於88年7月21日假釋出監，指揮書執行完畢日期為90年7月13日，嗣假釋經撤銷而於91年9月23日入監執行殘刑有期徒刑2年22日，93年8月29日縮短刑期執行完畢，並於93年8月30日出監。甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓之犯意，將其於不詳時間自不詳人處取得數量不詳之海洛因，於94年7月13日查獲前一星期在台北縣板橋市○○街78巷4號4樓甲○○住處，轉讓海洛因0.1公克予乙○○一次，未收取代價。嗣於94年7月13日下午4時台北市政府警察局內湖分局警員據報持搜索票前往上開甲○○住處搜索，在甲○○房間內搜出第一級毒品海洛因二包（各淨重0.7公克、2.0公克）、甲基安非他命三包（各淨重5.2公克、0.8公克、0.3公克）、塑膠分裝杓三支、電子秤一台、研磨器一組、門號0000000000號行動電話機一具（含ＳＩＭ卡一張）、葡萄糖一包（毛重3.1公克）、砂糖二罐、分裝袋二包、記載親友聯絡電話及其他相關紀錄之簿冊三本及現金3700元，在廚房抽油煙機內起獲甲基安非他命一包（淨重10.5公克）、殘留海洛因殘渣之塑膠袋二十個、殘留安非他命殘渣之塑膠袋十三個、塑膠分裝杓二支、分裝袋八個、供施用甲基安非他命之吸食器一組，在客廳供桌下方起獲甲○○所有之電子秤一台，分裝袋六包，因而查獲上情。

貳、丙○○部分丙○○曾因施用毒品經送觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向而獲不起訴處分。丙○○並未戒除施用毒品惡習，仍有施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因行為。94年7月5日凌晨2時30分許，乘坐鄧福田駕駛第3027-DX號牌自用小客車，返回台北住處，行經桃園縣桃園市○○街與安東街口遇警攔檢，為警查獲於前日晚間8、9時許，在桃園縣桃園市○○街桃新醫院對面，以10萬元代價向綽號「小武」男子購買而持有的第一級毒品海洛因十八包（淨重74.79公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（淨重29.92公克），並移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊，交保候傳（即移送併辦部分，詳後述）。丙○○不知悛悔，於同年月13 日下午4時許為警逮捕前數日，為施用毒品，又在台北縣板橋市○○路某處，向綽號「阿富」的成年男子購買第一級毒品海洛因一兩及5000元的第二級毒品甲基安非他命；但販入毒品海洛因及安非他命後，認為數量甚多超逾丙○○個人短期的施用量，竟於94年7月13日上午出門前，另起販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命的營利意圖，將前述販入的第一級毒品海洛因（合計淨重20.22公克，包裝重3.39公克）、第二級毒品甲基安非他命（淨重2.1公克），各分裝為九包、二包，攜帶丙○○所有的電子秤一台，並將分裝袋六個、分裝杓一支裝入皮包出門。當日下午4時許，丙○○攜帶前述意圖販賣的海洛因及甲基安非他命到達台北縣板橋市○○街78巷4號4樓甲○○住處前，遇台北市政府警察局內湖分局員警持搜索票前往上址搜索；丙○○立即跑進屋內，將前述所攜帶意圖販賣而持有的海洛因九包、甲基安非他命二包、殘留海洛因殘渣塑膠袋二個扔出後陽台；但仍為警搜獲，並自丙○○持有的皮包內搜出丙○○所有、用於秤量分裝上述海洛因及甲基安非他命的分裝杓一支；預備供意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命的分裝袋六個；記載親友聯絡電話及金錢收支簿冊一本；供對外聯絡的行動電話機一具；現金100200元；自丙○○駕駛的車號AR-4399號牌自用小客車椅背置物袋搜出丙○○所有用於秤量分裝上述海洛因及甲基安非他命的電子秤一台；供施用甲基安非他命的玻璃球一個；隨後又帶同警方前往台北市文山區○○路47號丙○○住處，搜獲殘留海洛因殘渣塑膠袋四個、預備供意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命的分裝袋十四包及現金80萬元。

叁、案經台北市政府警察局內湖分局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告之選任辯護人對於證人乙○○於警詢之證言，因無錄音帶可供查證其所言是否屬實，認證人乙○○於警詢之證言無證據能力云云，按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人乙○○於警詢時所為之陳述，固屬審判外之傳聞證據，然證人乙○○於本院經交互詰問後，其所證述之內容與警詢時證述之情節不符，本院為釐清警詢內容，檢視全卷所附錄音帶，並未見94年7月14日警方詢問證人乙○○之錄音帶，經本院向台北市政府警察局內湖分局調取乙○○於94年7月14日之警詢錄音帶，經台北市政府警察局內湖分局以97年1月16日北市警內分刑字第09730060200號函復稱，該錄音帶業於94年7月14日辦理移送時隨卷附送，本分局未留存備份可供參辦等語在卷可參。依此，雖無該錄音帶可供勘驗筆錄內容與證人乙○○之證述是否相符，然本院審酌該警詢筆錄係採一問一答方式，員警於詢問前亦已明確告知其得拒絕陳述，且證人乙○○於上開警詢後，已於筆錄內簽名，並於各頁之騎縫處按捺指印，確認筆錄記載內容無訛，有上開警詢筆錄可稽，與其嗣後於檢察官偵訊時證述之情節大致相符、證人乙○○係於遭警方查獲翌日接受詢問，距案發時日較近，以查獲情況而言自以警詢當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會、證人乙○○與被告為朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙，實無設詞誣陷被告之動機存在等情節，認為證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，同時也是證明具有極度封閉、隱密性之轉讓毒品犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告甲○○部分

（一）訊據被告甲○○堅決否認有何起訴書所指販賣毒品犯行，辯稱：打電話給我的人，都是吸毒的朋友，為了湊錢購買毒品（指通訊監察譯文的內容），扣案帳冊是我寫的信，錢與販毒無關；在警方監聽期間，我不敢否認有朋友請來請去的事情，但是絕對沒有販賣毒品云云。經查：

１、被告甲○○於原審審理時到庭供稱：被抓前一個禮拜他（乙○○）到我住的地方找我，因為毒癮發作，我給他一點海洛因注射。被抓那天晚上，他同樣因為毒癮發作來找我，我沒有跟他收錢，他來找我只有帶一支筆（也就是注射針筒）等語（原審卷第206頁背面），核與證人乙○○於警詢、偵查中證述相符。雖證人乙○○於警詢中先係證稱其所施用之海洛因係向綽號「王哥」之被告甲○○所購得，嗣改稱係由被告甲○○無償提供，然證人乙○○於偵查中亦證述被告甲○○於被查獲前一個禮拜某日，有請過我一次等語（偵查卷第191頁）。申言之，證人乙○○於警詢中關於其所施用之海洛因來源，雖前後證述不一，然其於警詢、偵查中就被告甲○○曾無償提供海洛因予其施用一節，則屬前後一致，是證人乙○○於警詢、偵查中關於被告甲○○曾無償提供海洛因予其施用等語，應屬可採。至證人乙○○於本院審理時到庭證稱：甲○○是我朋友介紹的，我朋友也有用，毒品應該是我朋友給我的云云，衡諸證人乙○○於本院之證述與警詢、偵查中之證述相較，實大相逕庭，而警詢、偵查中之證述，復距案發時日較近，記憶較為深刻，且較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，是證人乙○○於警詢、偵查中之證述，應較其於本院審理時之證述為可採，是證人乙○○於本院之證述，應屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。

２、綜上，本案事證明確，被告甲○○轉讓第一級毒品犯行堪以認定。

（二）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告甲○○於偵、審中始終否認有販賣第一級毒品海洛因之行為，且公訴人亦未舉證證明被告甲○○確實係以「低買高賣」之營利意思，有償讓與海洛因毒品予乙○○，藉以從中賺取差價，公訴人認被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，本院爰於起訴基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。被告轉讓第一級毒品前、後，持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）原審以事證明確，對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：依卷內證據，僅足以證明被告甲○○曾無償轉讓海洛因予乙○○一次，及持有第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命部分，復為前案即台北地方法院95年度易字第282號判決效力所及，本應為不另為免訴之諭知，原審認被告甲○○成立共同連續販賣第一級毒品罪，實有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認販賣第一級、第二級毒品，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告甲○○之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；無償轉讓具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品海洛因，對他人身心健康戕害甚鉅，助長社會不良風氣、犯後態度，轉讓之對象僅一人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示警懲。

（四）查扣之海洛因二包（各淨重0.7公克、2.0公克）、甲基安非他命四包（各淨重5.2公克、0.8公克、0.3 公克、10.5公克），殘留海洛因殘渣之塑膠袋二十個及殘留甲基安非他命殘渣塑膠袋十三個，扣案之門號0000000000號行動電話機一具（含ＳＩＭ卡一張），塑膠分裝杓五支、電子秤二部，既與本件轉讓犯行無涉，自不宜在本件宣告沒收。至現金3700元、帳冊三本、研磨器一組、葡萄糖一包（毛重3.1公克）、砂糖二罐、分裝袋八包又八個，與本件被告甲○○犯罪無涉，不為沒收之宣告。

（五）不另為無罪及免訴之諭知

１、公訴意旨另以：甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第一級毒品及第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟與真實姓名年籍不詳綽號「小范」、「許文彬」等三人共同基於連續販賣營利之概括犯意，自93年6月某日起，連續多次向真實姓名不詳綽號「阿妹」、「水水」、「基隆清池之嫂子」等人販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）後，旋即在台北縣板橋市○○街78巷4號4樓住處分裝，並使用0000000000號行動電話與不特定人聯絡毒品交易事宜，見來電購買者之需求，販賣海洛因及甲基安非他命予不特定人施用牟利等語。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

２、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第156條第2項及第301條第1項，分別定有明文。復按「犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。是以被告若以轉賣營利為目的而向他人販入毒品者，即構成販賣毒品既遂罪。而被告主觀上是否具有轉賣營利之目的，以及客觀上有無向他人「販入毒品」之事實，均為上開罪名成立之重要構成要件，自應依證據認定之。尤其被告向他人『販入毒品』之行為，為客觀存在之社會事實，在訴訟上自須經相當之證明，始足以資認定。若無相當之證據，自不能僅以被告並無製造毒品之能力及設備，遽行推定在被告住居處所查獲之毒品必係被告為圖轉賣營利而販入。」最高法院94年度台上字第2446號判決採同一見解。公訴人認為被告甲○○涉有前揭犯嫌，無非係以被告甲○○之供述、通訊監察譯文、扣案之第一級毒品海洛因二包及第二級毒品甲基安非他命四包、帳冊三本等物、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940111109號鑑定書、法務部調查局鑑定通知書等為其依據。然訊據被告甲○○始終否認扣案毒品係其意圖轉賣營利而向他人販入，經查：⑴被告甲○○於86年3月21日因違反肅清煙毒條例案件經台北地方法院判處應執行有期徒刑3年6 月，86年5月1日確定，於87年2月9日入監執行，並於88年7月21日假釋出監，嗣假釋經撤銷而於91年9月23日入監執行殘刑有期徒刑2年22日，93年8月29日縮短刑期執行完畢，於93年8月30日出監之情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，此外，並無其他證據足資證明被告甲○○自93年6月間起至93年11月間止有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此外，亦查無積極證據證明被告甲○○有於前開時間販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，上開部分自屬不能證明被告甲○○犯罪。

⑵又檢察官起訴並未指出任何積極證據足以證明該等毒品確係被告甲○○意圖營利而向他人所「販入」，僅以被告於警詢中供稱：向綽號「阿妹」以9000元購買海洛因3.75公克、扣案帳冊上載有「向桃園親友『水水』購買『軟的』一兩之貨物」、「向基隆『清池』之嫂子進貨（軟絲）二錢」及通訊監察譯文之內容，遽行推認上開海洛因、甲基安非他命必係被告甲○○意圖轉售營利而向他人「販入」，但公訴人對於被告甲○○究竟於「何地」，向「何人」以「何種價格購入」上述海洛因、甲基安非他命等關於犯罪構成要件之社會事實，均未詳加指出證明之方法，尚難據此而認定被告甲○○有意圖營利而「販入」第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行；其次，公訴人亦無法舉證證明被告甲○○販售對象之詳細年籍資料或確有該人存在。因此，尚難僅憑被告於通訊監察譯文之通訊內容，即認定被告有此部分之犯行；再者，扣案帳冊雖載有被告甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「小范」、「許文彬」等人，合夥出資並銷售「軟的」、「糖果」產品以牟利，及被告甲○○與「小范」、「許文彬」及出貨人間資金往來情形，然是否確有「小范」、「許文彬」等人，卷內資料闕如無從加以查證，縱彼等人間所從事者係以毒品為交易標的，惟被告甲○○主觀上是否以營利為目的而為之，並無法單憑該帳冊所載而加以認定，是扣案帳冊不足為被告甲○○有販賣海洛因及甲基安非他命之依據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有於起訴書所載向「阿妹」、「水水」、「基隆清池之嫂子」等人販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再將毒品分裝予不特定人牟利之犯行，揆諸首揭規定，應認公訴人所指被告此部分販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行不能證明。

３、本院就被告甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分及96年6月間起至93年11月間止販賣第二級毒品甲基安非他命部分，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告甲○○此部分犯行與前開論罪科刑之轉讓第一級毒品海洛因部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告甲○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分，雖被告坦承持有扣案之甲基安非他命四包、分裝袋、塑膠分裝杓、電子秤等物，而扣案之白色結晶送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第094011110 9號鑑定書附卷可稽。然依卷內並無證據證明被告有販賣甲基安非他命之事實，又持有毒品原因或為販賣而持有、或為運輸而持有、或為供己施用而持有、或係單純持有，依被告甲○○所持有甲基安非他命四包（各淨重5.2公克、0.8 公克、0.3公克、10.5公克），數量非多，且被告確有自行施用，而公訴人並未舉證證明被告甲○○係意圖營利而販入或於販入後有販賣之意圖，自僅能論以持有之罪。復因販賣安非他命及意圖販賣而持有安非他命罪與持有安非他命罪間，具高低度吸收關係，起訴之社會犯罪事實同一，自應變更起訴法條。惟被告甲○○前於自93年11月間某日起至94年7月12日晚上止，在臺北市○○區○○街89號4樓、臺北縣板橋市○○街78巷4號4樓等處，以其所有自製吸食器燒烤方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，經警分別於94年2月3日上午2時許、94年3月5日下午3時30分許，為警持搜索票前去泉州街上址查獲，復於94年7月13日下午4時許，為警持搜索票於懷德街上址查獲，業經原審於95年3月10日以95年度易字第282號判決有期徒刑十月，並於95年5月10日確定在案，有該刑事判決及本院被告全國前案紀錄表在卷可參。被告甲○○既自93年11 月間某日起至94年7月12日晚上止，均持續有施用第二級毒品犯行，足見被告甲○○辯稱扣案之甲基安非他命係供己施用，應屬實情。則被告甲○○持有扣案之甲基安非他命目的既係供本身施用，持有之低度犯行為應為施用之高度行為所吸收，被告持有犯行與施用犯行為實質上一罪關係，被告持有部分自應為施用之確定判決效力所及，依刑事訴訟法第302條第1款規定本應為免訴之諭知。惟公訴人認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係，對此部分不另為免訴之諭知。

二、被告丙○○部分

（一）被告丙○○經合法傳喚未到庭，然據其於原審供承有於上揭犯罪事實貳之時、地為警查獲前揭扣案之毒品海洛因及甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何意圖販賣毒品而持有之犯行，辯稱：我只有吸食海洛因及安非他命，我沒有意圖要販賣；我有多一點錢，我就多買，安非他命，我都是買一兩，一兩約兩萬元，海洛因，一兩約十萬元，我拿半兩約六萬元，毒品都是我自己要吸食的，我在酒店有正常的工作，我有錢的話，都會多買一些，以備不時之需等語。經查：

１、被告丙○○於94年7月13日下午4時前往台北縣板橋市○○街78 巷4號4樓友人即被告甲○○住處前，適遇台北市政府警察局內湖分局警員據報持搜索票前往上址搜索，被告丙○○立即跑進屋內，內湖分局警員隨後進入屋內搜索，在被告甲○○房間內搜出第一級毒品海洛因二包（各淨重0.7公克、2.0公克）、甲基安非他命三包（各淨重5.2公克、0.8公克、0.3公克）、葡萄糖一包（毛重3.1公克）、塑膠分裝杓三支、分裝袋二包、電子一台、砂糖二罐、研磨器一組、簿冊三本，在廚房抽油煙機內起獲甲基安非他命一包（淨重10.5公克）、殘渣袋二十個、塑膠分裝杓二支、甲基安非他命殘渣袋十三個、分裝袋八個、吸食器一組，在客廳供桌下方起獲分裝袋六包、電子秤一台，在房間屋外後陽台起獲海洛因十包（四包各淨重0.9公克、一包淨重0.2公克、一包淨重1.8公克、三包各淨重3.5公克、一包淨重0.9公克）、甲基安非他命五包（分別為淨重1.3公克、0.8公克、16.0公克、1.5公克、0.4公克）、海洛因殘渣袋二個、吸食器一組，另在被告丙○○所攜之皮包內起獲簿冊一本、分裝袋六個、分裝杓一支，及其所駕駛前往之AR-4399號自用小客車之椅背後方置物袋內起獲電子秤一台、玻璃球吸食器一個，在證人徐兆青使用房間內起獲甲基安非他命殘渣袋一個、海洛因殘渣袋一個、塑膠分裝杓二支、吸食甲基安非他命之吸管一支，隨後又帶同警方前往台北市○○區○○路四七號住處搜獲殘留海洛因殘渣塑膠袋四個、尚未經使用於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之分裝袋十四包及現金八十萬元。各情，已據被告丙○○、甲○○、在場之證人徐兆青、李淇生陳述甚詳，並有台灣板橋地方法院搜索票、台北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影本各一份、自願受搜索同意書、查獲照片影本七紙（偵查卷第7頁至第16頁、第23 頁至第28頁、第83頁至第86頁）在卷可稽。

２、而前揭查扣之疑似海洛因十二包及疑似甲基安非他命九包經內湖分局警員當場以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，分別呈嗎啡、海洛因反應及安非他命反應，嗣分別送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，送驗之疑似海洛因白色粉末十二包，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重20.22公克（空包裝總重3.39 公克），純度22.75%，純質淨重4.60公克，送驗之疑似甲基安非他命結晶體九包，毛重41.8公克，淨重36.8公克，檢出甲基安非他命成分，純度約為97.2 %，亦有台北市政府警察局內湖分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單三紙、內政部警政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第0940111109號鑑定書、法務部調查局94年9月20日調科壹字第02020007377號鑑定通知書（偵查卷第79頁至第81頁、第226頁、第228頁）在卷可稽，被告丙○○亦供承前述在上址房間屋外後陽台起獲海洛因十包及甲基安非他命五包，其中有海洛因九包（四包各淨重0.9公克、淨重0.2公克、1.8公克各一包、三包各淨重3.5公克）、甲基安非他命二包（淨重1.3公克、0.8公克）係其所有。

３、雖然被告丙○○歷次以前揭查獲之海洛因、甲基安非他命均是供己施用，如果有錢就多買存放之詞置辯，然而依被告丙○○購入上揭毒品數量，顯超逾其個人短期施用量，且據被告丙○○所述其當時在酒店工作，每月均有固定收入五、六萬至七、八萬元，及供稱：「…有時候小武哥會不定期的打電話給我…問我要不要…他只說他那裡有東西，看我要不要過去看一下，他只說東西…他問我要不要買，我就知道了…我東西只要沒有，我就會去買…」（原審卷第113頁背面、第114頁）等語，可知被告丙○○有資力購買供施用之海洛因及甲基安非他命，且隨時可購得，欲施用之海洛因及甲基安非他命不虞匱乏，無庸囤積海洛因及甲基安非他命供施用，惟因尚無積極之事證足資顯示被告丙○○販入之時，即係要販賣之用，且被告丙○○因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經台灣台中地方法院於94年10月6日以94年度毒聲字第1378號裁定應入勒戒處所觀察勒戒，亦有本院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院94年度毒聲字第1378 號裁定裁判書查詢各一份可查，尚難即認被告丙○○成立販賣毒品罪，然而被告丙○○買入後，持有分裝袋十四包，於外出時將前揭購買之海洛因及甲基安非他命全部攜帶身上，並備具電子秤一台、分裝袋六個、分裝杓一支，另參以被告丙○○於原審審理時供述：「…（你跟阿富買的毒品，他都分裝好了嗎？）他賣給我就是裝成這個樣子，不一定…（你跟阿富拿到毒品之後，你自己會再分裝嗎？）會，把東西倒出來。後放一點葡萄糖…（是否就是你一次要用的量？）差不多…」等詞，由於前揭查獲被告丙○○攜至現場之海洛因九包，四包各淨重0.9公克、另淨重0.2公克、1.8公克各一包、三包各淨重3.5公克，純度22. 75%，而甲基安非他命二包各淨重1.3公克、0.8公克，純度約為97.2 %，已如前述，每包之重量均非一次施用之量，足見被告丙○○有意圖販賣而持有之情形。綜上，被告丙○○前揭所辯，要屬飾卸之詞，不足採信，事證明確，被告丙○○之上揭犯行，已堪認定，應依法論科。

（二）核被告丙○○所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪、第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告丙○○所犯上開二罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。

（三）原審認被告丙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款之規定，及審酌被告丙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，所持有之毒品數量，惟念及尚未流入市面，對社會秩序尚未造成重大危害及其犯罪後仍飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑十年二月，並說明扣案之被告丙○○所持有之海洛因九包（合計淨重20.22公克，包裝重3.39公克）、甲基安非他命二包（淨重2.1公克）分別係查獲之第一級、第二級毒品，而殘留海洛因殘渣之塑膠袋六個，因其上所殘留第一級毒品海洛因難與物之本體悉數分離，爰全部依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之分裝杓一支、電子秤一部係被告丙○○所有，已用於本件秤量分裝九包海洛因、二包甲基安非他命之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，扣案之分裝袋十四包又六個，為被告丙○○所有，亦據被告丙○○陳述在卷，尚未經使用於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之所用，僅止於係供犯罪預備之物（請參閱最高法院88年度台上字第1307號、84年度台覆字第321號刑事判決要旨），係屬供犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於扣案之玻璃球吸食器一個係被告丙○○施用甲基安非他命所用之物，簿冊（編號28）一本係被告丙○○紀錄電話號碼及支出之相關紀錄，門號0000000000 號行動電話機一具則係被告丙○○聯絡通訊用之物，雖均係被告丙○○所有，惟非用於本件秤量分裝九包海洛因、二包甲基安非他命之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，現金900,200百元，其中自被告丙○○持有之皮包內搜出之100,200元被告丙○○供稱係其收取之會錢，自被告丙○○住處保險箱內搜出之現金800,000元，被告丙○○則稱係妻陳惠齡所有，亦據陳惠齡陳述在卷，此外復查無證據證明係被告丙○○因意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之物，均不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告丙○○上訴意旨，仍執陳詞否認意圖販賣而持有第一級、第二級毒品云云，為無理由，其上訴應予駁回。

（四）被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第368條、第371條，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞