臺灣高等法院96年度上訴字第1568號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1568號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案羈押於台灣桃園看守所）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2809號，中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5478號；併辦案號：同署96年度毒偵字第498號、第1481號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國92年間，因施用毒品，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3479號為不起訴處分確定。又因竊盜，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第1552號判處有期徒刑10月確定，甫於95年8月23日執行完畢。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮，在前案觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品之單一行為犯意，每天反覆成習施用第1級毒品海洛因：①於95年10月21日中午某時許，在桃園縣八德市○○路某公園內，以香菸沾粘海洛因吸食之方式，施用第1級毒品海洛因，嗣於同日16時許，在桃園縣八德市○○路502巷內為警查獲。②於95年10月25日上午10時許，在桃園縣八德市○○路某公園廁所內，施用第1級毒品海洛因，嗣於同年10月31日13時許，在桃園縣大溪鎮○○里○○道路警查獲。③又於95年11月23日晚上7時30分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點施用第1級毒品海洛因，嗣於同年11月23日晚上6時許，在桃園縣八德市○○街550號前查獲，並扣得甲○○所有第1級毒品海洛因2小包（驗餘淨重0.26公克，空包裝總重0.49公克）。

三、案經桃園縣政府警察局八德分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。

理由

一、認定犯罪事實及證據：

（一）上開犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱。

（二）被告於事實二為警查獲後，先後3次所採驗尿液送鑑定結果：

①確呈嗎啡（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）陽性反應，有桃園縣政府警察局八德分局被採尿人姓名編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見95年度毒偵字第5478號卷第35頁）。

②確呈嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局八德分局被採尿人姓名編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見96年度毒偵字第498號卷第7頁至第9頁）。

③確呈嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局八德分局被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見96年度毒偵字第6226號卷第24頁、第37頁）。

（三）被告於事實二之③為警查獲時，所扣得其所有之白色粉末2小包，經檢察官送囑託法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第1級毒品海洛因成份，合計淨重0.26公克，空包裝總重0.49公克，有該局95年2月18日調科壹字第09523048940號函可稽（見96年度毒偵字第6226號卷第36頁）。

（四）上揭犯罪事實，除被告不利於己自白外，並有上述補強證據足佐，堪認被告自白與事實相符。

（五）被告曾於92年間因施用毒品，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3479號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可按，被告於前案觀察勒戒執行完畢後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，可堪認定。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，被告予以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪。其持有第1級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。再者，刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。本件被告違反毒品危害防制條例所規定之施用第1級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20條、第23條所明定，足見施用第1級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪（最高法院96年度台上字第1802號判決）。被告於本院審理中自陳：「因為交到壞朋友，每天都要用。我有作臨時工，現領就可以買，不吸毒就會難過。」，而被告在月餘之內被查獲3次，客觀上，可認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是上開事實欄二②③部分，應認係起訴效力所及。又被告前因竊盜，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑10月確定，於95年8月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

三、原審據以論科，固非無見。惟查前開檢察官移送併辦部份即事實二之②、③部分，原審未及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之犯行，經觀察、勒戒，甚至入監服刑，仍不知悔悟，故態復萌，再施用毒品3次被查獲，未能戒除施用毒品惡習，非但對於自身健康之戕害，抑且損及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟被告犯後坦承犯行之態度，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性等一切情狀，量處有期徒刑10月。事實二之③扣案第1級毒品海洛因2小包（驗餘淨重0. 26公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；而扣案之包裝上開海洛因之空包裝袋2個（空包裝總重0.49公克），為被告所有供施用毒品海洛因之工具，業為被告供承明確，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。事實二之①查獲時扣案之注射針筒2支，被告否認為其所有，又無其他證據足資證明為被告所有，因非違禁物，不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。