臺灣高等法院96年度上訴字第1735號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1735號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第14號，中華民國96年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26201號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏及持有，竟仍於民國93年12月間某日，未經許可，在不詳地點，受真實姓名不詳綽號「ALLEN」之成年男子所託，代為保管寄藏仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈5顆（具直徑8.0釐米之金屬彈頭，其中2顆嗣經鑑定試射已滅失，餘3顆），而持有上開槍、彈，並將之藏放在臺北市中山區○○○路○段19巷35號3樓之家中。嗣乙○○將上開槍、彈以布質的袋子包好後置入背包內攜帶出門，欲更改藏放地點，於95年11月24日凌晨零時30分許，在臺北市中山區○○○路○段84號前，適臺北市政府警察局中山分局員警巡邏經過，見乙○○在該處徘徊而上前盤查，經乙○○同意搜索，當場在乙○○背包內查獲並扣得上開槍、彈，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局95年12月12日刑鑑字第0950180189號槍彈鑑定書、自願搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於原審及本院審理時對法院所提示之上開卷證均陳明沒意見等語，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告迭於警詢、原審偵審中、本院審理時均坦承不諱，並有具有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈5顆扣案為憑。此外，復有自願搜索同意書1紙、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄1份、臺北市政府警察局中山分局扣押物品收據、槍枝照片2幀、中山分局中山二派出所扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份等在卷可稽。而上開扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另送鑑子彈5顆，認均係土造子彈（具直徑8.0釐米之金屬彈頭），採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年12月12日刑鑑字第0950180189號槍彈鑑定書附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。至被告雖辯稱：伊不知扣案之槍枝有殺傷力云云，但被告於檢察官偵查中供稱：槍是伊同事綽號ALLEN，要離職託伊保管，伊剛開始不知是改造手槍，伊拿回家打開看，才知道是改造手槍，後來向朋友提起，伊朋友說拿去他那邊藏，結果遭警方查獲等語，足認被告係於真實姓名不詳綽號「ALLEN」之成年男子交付其所託為保管之物品後，回家將上開物品打開看以後，即已知悉綽號ALLEN所寄藏之物品係改造槍枝、子彈，並於事後欲將之藏放於伊朋友處，始為警方查獲，而上開扣案之槍枝機械性能良好，可擊發適用子彈具有殺傷力，另子彈均可擊發，亦具有殺傷力等情，已如上述，被告辯稱伊不支扣案之槍枝有殺傷力云云，無非空言，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、又本件被告最初係於93年12月間即受綽號「ALLEN」之成年男子委託，代為保管寄藏上開扣案之槍彈，雖係在修正刑法95年7月1日施行前及槍砲彈藥刀械管制條例94年11月24日修正公布施行前，但其持有行為繼續至95年11月24日凌晨零時30分許始遭警查獲，而參照最高法院95年台上字第2250號裁判意旨：持有手槍之繼續，其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，是以本件被告持有行為之終了既在修正刑法及槍砲彈藥刀械管制條例施行後，自不生新舊法比較適用之問題，而應適用修正後刑法及槍砲彈藥刀械管制條例處斷。

三、按「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項係將『持有』與『寄藏』為分別之處罰規定，則單純之『持有』，固不包括『寄藏』，但『寄藏』之受人委託代為保管，其保管之本身所為之『持有』，既係『寄藏』之當然結果，法律上應僅就『寄藏』行為為包括之評價，不應論以『持有』罪。」，最高法院著有92年台上字第1360號判決意旨可資參照。本件被告係於93年12月間即受綽號「ALLEN」之成年男子委託，代為保管寄藏上開之槍、彈，並自斯時起即持有上開之槍、彈，揆諸上開判決意旨，被告保管上開槍、彈所為之持有行為，顯係寄藏上開槍彈之當然結果，自應僅就被告之寄藏上開槍彈之行為包括評價。是核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及子彈罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應從一重論以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。至被告辯稱伊係自首云云，另被告之辯護人亦為被告辯稱：被告自知其背包內藏有槍彈，於警方臨檢時，自可拒絕搜索，其未拒絕搜索，反而同意搜索，已見其有申告犯罪事實接受裁判之意，況被告於原審時供稱警方問伊迷彩袋是什麼東西，伊有回答是槍等語，而證人吳修安於原審時證稱當時伊有問被告是不是槍，被告如何回答伊忘記了等語，足認被告已符合自首之要件云云，然按「刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺」，最高法院72年台上641號判例意旨前段可資參照。被告於警詢時供稱：警方於上揭時、地見伊深夜在馬路上徘徊、形跡可疑便上前盤查，並經伊同意打開背包受檢，當場於伊背包內查獲上揭槍、彈等語（見同上卷第10頁正面），並無供稱有在警方發覺其上開犯行前，即向警方申告其上開犯行，且證人即臺北市政府警察局中山分局中山二派出所警員吳修安於原審時證稱：伊與同事於95年11月24日凌晨執行巡邏勤務時，見被告斜背一個背包，從背包外觀無法看到背包內部，就向前盤查，經被告同意受檢後並自行拿出背包裡面之東西受檢，但被告一直避開背包裡面布質的袋子，伊認為被告的動作很奇怪，即詢問被告袋子裡面是什麼東西，被告顧左右而言他，經伊伸手觸摸發現是槍枝的形狀，就將該袋子拿出來，還沒打開之前，有問被告這是不是槍，後來就直接打開迷彩的袋子，印象中被告並沒有說是槍等語（見原審卷第38頁反面、第39頁正面），是依上開證人之證述，本件被告雖在員警未發覺犯罪前同意搜索，惟並未在員警發覺其上開犯行前，向員警告知其犯罪，而不逃避接受裁判，甚至於警方要求其取出背包內之物品受檢時，刻意不願讓員警發現其藏放於背包內之槍、彈，已難認合於自首之要件。況證人吳修安既已伸手觸摸袋子時發現是槍枝的形狀，則證人顯已對於被告上開犯行，產生懷疑，揆諸上揭判例意旨，亦難謂為尚未發覺，被告及其辯護人辯稱被告係自首云云，無非空言，不足採信。另被告所簽立之自願搜索同意書，僅係同意受搜索，與其是否符合自首之要件無涉，自不足採為有利被告之認定，辯護人執此爭辯，亦嫌無據。

四、原審基於上揭理由，因依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第55條各規定，於審酌被告未經許可寄藏改造手槍及子彈之犯行，對社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚大，惟犯後於警詢、偵查及審理中均坦承犯行不諱，暨被告寄藏持有槍、彈之數量、時間之長短，及犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣5萬元，並依修正後刑法第42條第3項諭知如易服勞役之折算標準。暨以扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：000000000號）、土造子彈3顆（具直徑8.0釐米之金屬彈頭），均屬違禁物，併依修正後刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，並敘明上開經鑑定試射之2顆子彈，因已滅失而不存在，自毋庸為沒收之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。上訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥