臺灣高等法院96年度上訴字第2276號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2276號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3007號，中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4724號；併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6019號、第6552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾有下列之前案紀錄：

㈠於民國（下同）89年間，因施用一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年6月15日以89年度毒聲字第3769號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要，於90年4月6日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於同年6月15日保護管束期滿未經撤銷執行完畢；刑事責任部分，則經檢察官提起公訴，由同法院於90年6月12日以90年度訴字第453號分別判處有期徒刑1年、有期徒刑8月，並定應執行為有期徒刑1年4月確定。

㈡復因轉讓第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年7月26日以89年度訴字第629號判決判處有期徒刑1年2月確定。

㈢又因持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年11月2日以89年度訴字第1036號判決判處有期徒刑6月確定。

㈣上開四罪，嗣經臺灣板橋地方法院於91年1月10日以91年度聲字第109號裁定應執行刑有期徒刑2年10月，入監執行後，於92年3月20日縮短刑期假釋出獄。

㈤於假釋期間，因再犯施用第一、二級毒品罪，除經裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於93年1月9日因法律修正停止處分執行出所外。刑事責任部分，另由檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院於92年11月24日以92年度訴字第2177號判決判處有期徒刑1年及有期徒刑5月，並定應執行刑有期徒刑1年4月確定。上開假釋並經撤銷，接續執行殘刑有期徒刑9月9日及前述之有期徒刑1年4月；而於94年12月9日縮短刑期執行完畢（以上於本案構成累犯）。

㈥又因基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年1月19日上午9時27分許起至同年4月22日下午某時止，在臺北縣鶯歌鎮○○○街5號前及臺北縣鶯歌鎮之公廁、麥當勞等地，以將第一級毒品海洛因摻入水中用針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於95年1月19日上午9時30分許，為警在臺北縣鶯歌鎮○○○街5號前查獲；又自95年2月1日起至同年月5日下午3時44分許為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在台北縣鶯歌鎮鶯歌火車站內廁所等處，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣經警於95年2月5日下午1時30分許，在桃園縣八德市○○街1號前當場查獲；而經本院於95年8月11 日以95年度上訴字第2092號號判決判處有期徒刑1年1月，再經最高法院於95年10月26日以95台上字第5925號判決上訴駁回確定（此部分於本案不構成累犯）。

二、詎甲○○仍不思悔改，於前揭強制戒治於90年6月15日執行完畢釋放後5年後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月5日某時起至95年9月21日22時59分為警採尿回溯26小時內之某時止，平均約每天一次，在臺北縣鶯歌火車站廁所內、同縣鶯歌鎮○○街南門商場60號租處、同鎮○○○路88號住處等地點，以將海洛因摻水置入注射針筒後注射手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣：

㈠於95年7月6日10時30分許，在臺北縣三峽鎮○○路209號前遇警盤查，為警在甲○○身上搜得其所有之注射針筒1支及殘渣袋1個（內均含有海洛因水溶液）；經帶至警局詢問，警詢中採集其尿液送驗，發現呈嗎啡代謝物之陽性反應，而為警查獲。

㈡於95年8月23日下午8時45分許，在臺北縣鶯歌鎮○○街南門商場60號住處同意警方搜索，為警在屋內廁所窗戶搜得甲○○所有且已使用過之注射針筒2支；經帶至警局詢問，警詢中採集其尿液送驗，發現呈嗎啡代謝物之陽性反應，而再度為警查獲。

㈢於95年9月21日21時05分許，在臺北縣三峽鎮○○路266 之1號前遇警盤查，甲○○旋即將其所持有之海洛因1包丟棄左腳旁，惟仍遭警扣得；經帶至警局詢問，同日22時59分許警詢中採集其尿液送驗，發現呈嗎啡代謝物之陽性反應，而又為警查獲。

三、案經臺北縣政府警察局三崍分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨同署檢察官移送併案。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

㈡查，卷附臺北縣政府警察局三峽分局毒品初步檢驗報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲扣押物品照片，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但上揭書證經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

二、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱。復查：

㈠被告於95年7月6日10時30分許、95年8月23日下午8時45分許、95年9月21日下午9時5分許三次為警查獲後，警詢中採其尿液送驗，結果均有呈嗎啡陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表（尿瓶編號：952951）、臺北縣政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例按姓名對照表（編號代碼：000000000）各1份、台灣檢驗科技股份有限公司分別於95年7月31日、95年9月12日、同年10月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號各為：CH/2006/70758、CH/2006/81485、CH/2006/90938）共3份在卷可稽。

㈡被告於95年7月6日10時30分許為警查獲扣案之注射針筒1支及殘渣袋內均含有水溶液，經臺北縣政府警察局三峽分局以簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，此有該局毒品初步檢驗報告書1紙存卷可憑（見偵字第4724號卷第18頁）。又被告於95年9月21日21時05分許，為警扣案之白粉1包，經送法務部調查局檢驗結果，淨重0.27公克（空包裝重0.21公克），檢出含海洛因成分，有該局95年10月24日調科壹字第09523029340號鑑定書1份存卷可憑（見原審卷第70頁）。

㈢此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、查獲扣押物品照片共2幀存卷；及注射針筒共計3支、殘渣袋1個扣案可資佐證。被告之上揭自白，核與事實相符，自堪採信。

㈣次按於92年7月9日新修正並於93年1月9日施行之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「五年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。經查，本案被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3769號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要，於90年4月6日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於同年6月15日保護管束期滿未經撤銷執行完畢釋放出所。惟被告再於95年1月19日9時27分許起至同年4月22日某時止，有連續施用第一級毒品之行為，經臺灣板橋地方法院於95年4月28日以95度訴字第594號判決判處有期徒刑1年（嗣經本院於95年8月11日以95年度上字第2092號判決有期徒刑1年1月，甲○○不服提起上訴，再經最高法院於95年10月26日以95年度台上字第5925號判決駁回上訴確定），有本院被告前案紀錄表存卷可考。則被告既曾於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，已再犯前開施用毒品案件，並經判刑確定，則被告於本案中自95年7月5日起至同年9月21日22時59分為警採尿回溯26小時內之某時止，施用第一級毒品多次之犯行，雖係於前揭強制戒治執行完畢後逾五年之後三犯以上，惟依上開說明，足認被告經上開強制戒治之執行，並未足以遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照）；故本件公訴人逕提起公訴，於法要無不合；法院自應予以論罪科刑。

㈤本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪法條：

㈠查海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告基於施用毒品之慣常習性，自95年7月5日間起至同年9月21日止，期間平均每天1次，先後多次施用海洛因，其施用之時間極為密集，且施用毒品之行為本具有成癮性，極難戒絕，具有反覆施用之性質，其行為之獨立性極為薄弱，客觀上無法將其各次施用毒品之行為獨立成罪，是以在刑法評價上，以視為數個反覆行為，合為包括一行為予以評價，較為合理，則被告先後多次施用海洛因行為，應認為屬於包括一罪行為。

㈡又起訴意旨雖僅敘及被告自95年7月5日某時之施用海洛因犯行；然前揭犯罪事實欄所述其餘施用海洛因行為（臺灣板橋地方法院檢察署檢察95年度毒偵字第6340號、第6562號移送併案審理），既係被告基於施用毒品之習慣而反覆施用，有如前述，則與已起訴部分之事實，核屬實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈢至於，被告於95年9月21日為警查獲後採集其尿液送驗結果除呈嗎啡陽性反應之外，尚檢驗出呈甲基安非他命陽性反應，固有前揭台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷可按。然被告係迄至原法院審理時提示上開檢驗報告予後，始供稱；伊有將安非他命與海洛因混合放入玻璃球以火燒烤後施用云云。再查：

⒈被告於原法院準備程序時已明確供承其施用海洛因的方式只有以注射方式為之云云（見原審卷第90頁）；觀諸前其於歷次警詢及偵查中亦陳稱係以注射針筒注射之方式施用海洛因等情屬實。

⒉另參酌以被告二次為警查獲時有扣得供其施打海洛因之已使用過的注射針筒，足徵被告係以注射方式施用海洛因無誤；而被告歷經警詢、檢察官偵查均供陳「以注射針筒注射之方式施用海洛因」；乃迄至原法院審理時始改口辯稱：伊有將海洛因及甲基安非他命二種毒品混合後一起施用云云，顯係臨訟飾卸之詞，自不足採。

⒊被告此部分施用第二級毒品犯行既未經起訴，又與已起訴之施用第一級毒品罪何無裁判上一罪或事實上一罪之關係，本院自無從一併審究。

㈣又查，被告曾因施用一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年6月15日以89年度毒聲字第3769號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要，於90年4月6日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於同年6月15日保護管束期滿未經撤銷執行完畢；刑事責任部分，則經檢察官提起公訴，由同法院於90年6月12日以90年度訴字第453號分別判處有期徒刑1年、有期徒刑8月，並定應執行為有期徒刑1年4月確定。復因轉讓第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年7月26日以89年度訴字第629號判決判處有期徒刑1年2月確定。又因持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年11 月2日以89年度訴字第1036號判決判處有期徒刑6月確定。上開四罪，嗣經臺灣板橋地方法院於91年1月10日以91年度聲字第109號裁定應執行刑有期徒刑2年10月，入監執行後，於92年3月20日縮短刑期假釋出獄。於假釋期間，因再犯施用第一、二級毒品罪，除經裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於93年1月9日因法律修正停止處分執行出所外。刑事責任部分，另由檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院於92年11月24日以92年度訴字第2177號判決判處有期徒刑1年及有期徒刑5月，並定應執行刑有期徒刑1 年4月確定。上開假釋並經撤銷，接續執行殘刑有期徒刑9 月9日及前述之有期徒刑1年4月；而於94年12月9日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄附卷可稽，被告於五年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。

四、原審基此適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品，業經強制戒治完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處有期徒刑壹年。復敘明扣案之海洛因1包（淨重0.27公克）及注射針筒1支及殘淺袋1個內均有盛裝海洛因水溶液（量微無法秤重），既均屬當場查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至該海洛因包之外包裝1個（空包裝重0.21公克，原判決漏未記載，應予補正），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係預備供被告施用毒品所用之物，又扣案之注射針筒共計3支、殘渣袋1個，均已供被告施用海洛因使用之物，且均係被告所有，此亦據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收之。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。

五，被告上訴意旨雖以：伊有一條前案是在95年11月才判刑確定（按即係本院95年度上訴字第2092號號判決），本案是判刑確定之前所犯，所以本案應在舊法的連續犯效力裡面，請求依據連續犯改判（免訴）云云。惟查：

㈠按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告前案（本院95年度上訴字第2092號號判決）之犯罪時間係「自95年1月19日上午9時27分許起至同年4月22日下午某時止」，為在95年7月1日刑法修正施行之前所犯；本案之犯罪時間係「自95年7月5日某時起至95年9月21日22時59分為警採尿回溯26小時內之某時止」，係在95年7月1日刑法修正施行之後所犯。揆諸首揭說明，先後犯行自難認有連續犯之關係。

㈡又被告先後犯行，相隔已有二個月以上，亦難認先後二次犯行係基於同一施用毒品之犯意，而屬包括之一罪。

㈢綜上所述，本案並非前案（本院95年度上訴字第2092號）判決既判力所及。被告之上訴意旨執前詞指稱原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。