臺灣高等法院96年度上訴字第2277號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2277號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

劉大新 律師

13樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3449號，中華民國96 年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署 95年度偵字第20882號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利之犯意，於民國（下同）95 年9月3日晚上7時20分許，經甲○○以其使用之0000000000號行動電話與乙○○當時所使用之0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買新臺幣（下同）二千元之海洛因，並約在台北縣五股鄉○○路旁某處交易，乙○○應允後，甲○○隨即於同日晚上7時28 分許到達約定地點，並再以上開行動電話聯絡乙○○，乙○○為掩人耳目，即以到達約定地點時先向甲○○收取現金二千元後騎車離開，再於數分鐘後持海洛因一包返回上開地點交付予甲○○之方式，將第一級毒品海洛因（重約0.2 公克）以二千元之代價販賣予甲○○。其後，於同3日晚上8時16分許，甲○○又再次以上開行動電話聯絡乙○○，詢問甫購買之海洛因尚有無存貨可供購買，乙○○表示：剩餘不多，可能尚有他人欲購買三千元，伊要再看看，等一下再聯絡等語，迄同3日晚上8時24分許，甲○○再次以上開電話聯絡乙○○確認，乙○○回稱尚有三千元之海洛因，甲○○表示立即過去購買，雙方議定後，甲○○隨即又前往上開台北縣五股鄉○○路旁某處等候，乙○○又以上開同一方式，接續將第一級毒品海洛因（重約0.3公克）以三千元之代價販賣予甲○○。嗣於95年9月4日下午5時許，在台北縣五股鄉○○路3段185號「金時代」自助洗車店前，為警查獲乙○○及王文忠（通緝中，嗣到案後另行審理）進行毒品交易，並經乙○○帶同員警前往其台北縣五股鄉○○路○段235之12號13樓住處搜索，扣得其所有供其為上開販賣海洛因犯行所用之電子秤一個、0000000000號行動電話一具，及與上開犯行無關之海洛因一包（淨重0.08公克）、甲基安非他命四包（合計淨重25.9 6公克）、研磨器一個、吸食器一個、行動電話二支及分裝袋一批。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察。通訊保障及監察法第5 條定有明文。查本案員警對被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，於95年9月3日實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣臺北地方法院檢察署95 年8月15日95年北檢大調聲監續字第001119號通訊監察書一件（含通訊監察書電話附表二件）在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為吳某等人，實施監察之通訊號碼共計20支行動電話號碼（包含被告所使用之0000000000號行動電話），監察時間自95年8月15日上午10時起至95年9月13日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，是本案員警對被告所使用之上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察監察之範圍，因監聽（原始證據）錄音所取得之（派生）證據（譯文），應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人即向被告購買毒品之人甲○○於警詢中之陳述，屬被告以外之人審判外之陳述，且甲○○已於原審到庭接受詰問，並無特別應予使用該項證據之必要，復無其陳述具有較可信之特別情況，故該於警詢之陳述並無證據能力，合先敘明。

三、次按依刑事訴訟法第100 條之1第1項、第100條之2規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第 158條之4 規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。查檢察官雖於起訴書中認被告曾於偵查中「自白」其販賣毒品之犯行等語（按應係指偵查卷120頁，95年9月19日訊問筆錄），惟為被告所否認，且經原審於96年2月1日當庭勘驗該次偵查庭訊之錄音帶時，僅有畫面而無聲音，無從得知其訊問及陳述之內容，有該勘驗筆錄一紙在卷可考（見原審卷129 頁），本院審酌販賣第一級毒品乃法定最輕本刑無期徒刑之重罪，且本案尚有其他證人及監聽所得之相關證據得以採用，被告之自白對於證明犯罪事實之存否具有極高之重要性，是以如何擔保其任意性及真實性乃刑事訴訟法最為關切之課題之一，為免過度依賴被告自白導致認定犯罪事實發生錯誤，且本案並無確須使用該項證據之必要，本院認該被告自白之證據能力應予排除，以臻適法。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告乙○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給甲○○，伊也沒有幫他買海洛因云云。惟查：

㈠經原審當庭撥放95年9月3日被告乙○○使用之0000000000號行動電話監聽錄音帶勘驗之結果，在95年9月3日晚上7 時20分許，證人甲○○以其使用之0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話稱：「喂，你吃飽了沒？」被告答：「吃飽了啊」證人甲○○稱：「那我過去五股，過去五股」被告答：「嘿啊」證人甲○○稱：「女生的兩張ㄟ」被告答：「好啊」證人甲○○稱：「好，我到的時候再打給你」被告回稱：「好」等語。其後，於同日晚上7時28分，證人甲○○又以上開行動電話通知被告稱：「喂，我到了」被告答：「好」等語（見原審96年2月1日準備程序筆錄第8、9頁）。而被告於原審撥放錄音帶勘驗後，亦當庭供承上開通訊內容是其本人與他人之對話無誤，其中「女生的二張」是指二千元的海洛因等語（見原審96 年2月1日準備程序筆錄第9頁）。且證人甲○○於原審審理時亦證稱：「（監聽譯文內容）就是我要跟他（指被告）拿二千元海洛因，我當時到了五股成泰路後，乙○○就跟我拿二千元，然後我在那邊等，他就機車騎了離開去拿，等了幾分鐘，他就回來把海洛因交給我，我就走了」、「第一次拿到約0.2 公克」等語（見原審96年4月12日審判筆錄第9、10頁），核與上開監聽內容情節相符。

㈡又經原審當庭撥放95年9月3日被告乙○○使用之0000000000號行動電話監聽錄音帶勘驗之結果，在95年9月3日晚上8時16分許，證人甲○○又以上開行動電話與被告聯絡：證人甲○○稱：「喂喂，剛剛那個還有嗎？」被告答：「什麼？」證人甲○○稱：「剛剛啊，剛剛那些還有嗎？」被告答：「還有嗎？」證人甲○○稱：「嘿，還有那種嗎？」被告答：「同樣的喔？」證人甲○○稱：「嘿」被告答：「不多了喔」證人甲○○稱：「剩多少？」被告答：「你要多少？等一下馬上有人要三千啊，我這裡不知道剩多少」證人甲○○稱：「我看還有沒有四之一啊？」被告答：「啥？」證人甲○○稱：「四之一啊」被告答：「要去哪裡生啊！」證人甲○○稱：「你那裡剩多少？」被告答：「我這裡剩零點幾而已，不到四之一啊」證人甲○○稱：「看你那裡剩多少，看要算多少，我過去拿」被告答：「這樣喔」證人甲○○稱：「嘿啊」被告答：「這樣我就艱苦了，散的要怎麼處理？」證人甲○○稱：「你這你也沒差啊」被告答：「有啊，有一個人要啊，我有下手的耶！」證人甲○○稱：「他之後還剩多少？」被告答：「我看看，我等一下打給你，我稍看一下」證人甲○○稱：「好」等語。其後，於同日晚上8時24分，證人甲○○又以上開行動電話聯絡被告稱：「好了嗎？」被告答：「差不多還要三千喔」證人甲○○稱：「好啊，我現在過去啊」被告答：「我看你等一下啦，我現在正在ㄎㄠ，我在洗糖啊，糖都不用把他磨散喔」證人甲○○稱：「還要多久？」被告答：「五分鐘，我現在兩包，兩包都把他混在一起就對了，我沒有把他混在一起，我將兩包分開」證人甲○○稱：「這樣喔。」被告答：「嘿啦」證人甲○○稱：「那我現在慢慢騎過去那裡等」被告答：「好」等語（見原審96年2月1日準備程序筆錄第9至11頁）。而被告於原審撥放錄音帶勘驗後，亦供承上開通訊內容是其本人與他人之對話無誤，是對方要向其拿海洛因等語（見原審96年2月1日準備程序筆錄第11頁）。且甲○○於原審審理時亦證稱：「（上開監聽譯文內容）也是一樣，在聯絡要跟他（指被告）拿海洛因」、「這一次好像拿到零點二或零點三公克，約二、三千元」（按由上開監聽內容可知，應為三千元）、「也是在五股成泰路路邊，我拿錢給他，我在那邊等一下，他一樣騎機車走，一下又回來，拿海洛因回來給我」等語（見原審96年4月12日審判筆錄第9頁），核與上開監聽內容情節亦相符合。

㈢被告於原審勘驗上開監聽錄音帶後，隨即訊問其意見時，均表示確係他人與其聯絡要拿取海洛因之聯絡過程等語，僅辯稱：但伊並沒有實際販賣或交付海洛因給該人等語（見原審96 年2月1日準備程序筆錄第9、11頁）。惟查，證人甲○○於原審審理時已明確證述：95年9月3日晚上19時30分，就是要跟乙○○拿二千元海洛因，伊當時到五股成泰路後，乙○○就跟伊拿二千元，然後伊在那邊等，他就騎機車離開去拿，等了幾分鐘後，他就回來，他把海洛因交給伊，伊就走了... 這一次有拿到海洛因... 同日晚上20時16分也是一樣，在聯絡要跟他拿海洛因，這一次也是在五股成泰路路邊，伊拿錢給他，伊在那邊等他一下，他一樣騎車走了，一下又回來，拿海洛因回來給伊... 確定這二次都有拿到洛因，第一次拿到0.2公克等語綦詳（見原審卷第230至231 頁）。且從上開監聽內容可知，被告與甲○○均係在電話中聯絡確認交易海洛因之數量、價格及交易地點後，證人甲○○始前往約定地點等候，其後雙方無再就各該筆交易有何聯繫，衡情足認交易應已依電話中之約定完成，並無中途變卦之情形，是證人甲○○證稱確有自被告處取得海洛因等語，與上開經合法調查之事證相符，應堪採信，被告所辯，無非事後卸責之詞，並無足採。

㈣至甲○○於原審審理時雖另稱：伊是請被告幫忙向他人購買海洛因云云，惟查，依上開監聽內容可知，在96年9月3日晚上7 時20分許之通話中，甲○○係直接向被告稱要購買二千元之海洛因（即「女生的二張」等語），並稱要過去五股（即被告居所附近），到了再打電話聯絡被告，並隨即於8 分鐘之後即同日晚上7 時28分許，再以電話通知被告已經抵達，其等於電話中之交談並未顯示有何甲○○委請被告代為向他人購買毒品之相關內容，且甲○○係於電話約定後，立即前往約定地點交易，亦無任何等待被告再向他人聯絡購買毒品之過程，顯與一般委託代為向他人購買毒品之情況不符。又從上開通話後約50分鐘之95 年9月3日晚上8時16分許之通話內容可知，甲○○再次跟被告聯絡詢問還有無剛才購入的那種（即海洛因）時，被告於電話中稱：「等一下還有人要三千」、「『我這裡』剩不多」、「剩零點幾而已」、「有一個人要，我還有下手的耶」、「我現在正在ㄎㄠ，我在洗糖啊，糖都不用把他磨散喔」等語，及甲○○稱：「看『你那裡』剩多少，看要算多少，我過去拿」等語，益徵甲○○係直接向被告購買海洛因，被告亦係直接將其所有之海洛因出售予甲○○，並非接受甲○○之委託始代為向他人購買後轉交甲○○。另甲○○雖於原審時復證述海洛因不是直接跟乙○○拿，而是向另一個朋友拿... 伊見過提供海洛因予乙○○之人等語，惟亦證稱：那個朋友伊不熟，只見過一、二次... 是伊問乙○○，伊才知道乙○○的海洛因是向那個人拿的等語（見原審卷第226至231頁）。然甲○○所指真正提供毒品者另有其人等情乃係聽聞自被告所述，而非親自見聞；且販毒者為圖卸責，或對外虛稱真正提供毒品者另有其人，或向買毒者誆稱僅扮演運送、代為轉交之角色，自尚難據此做為有利於被告之認定。是甲○○此部分所證係委請被告代為向他人購買海洛因云云，與上揭事證不符，應係事後迴護被告之詞，不足採信。

㈤按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣海洛因，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將海洛因無償讓與他人之可能。被告與甲○○僅係交情普通之友人，並非至親好友，業據其等陳明在卷，就其交易之過程觀之，並無無償轉讓之可能，足見被告確係基於營利之意思，有償販售海洛因予甲○○圖利，縱無從認定其確實利得價差，亦已無解其販賣第一級毒品之犯行。否則知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，自有失情理之平。綜上，被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，事證明確，被告上揭所辯，核係事後卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

參、論罪科刑

一、按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。查被告雖先後二次販賣毒品予甲○○，惟客觀上二行為間相距僅相隔一小時，時間緊密相接，且販賣之方法、地點、對象均相同，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上，被告之前後二次販賣行為僅為全部犯罪行為之一部，顯係基於一個販賣之犯意接續、反覆為之，且持續侵害同一法益，自應係基於單一接續犯意所為，屬實質上一罪，自應論以接續犯一罪，故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖有先後二次販賣海洛因予證人甲○○之行為，應屬實質上一罪之接續犯，起訴書認係數罪，應予分論併罰，尚有未洽。

二、又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，復對連續犯之加重其刑，採相對主義，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本案被告所販賣之海洛因之數量尚微，所得非鉅（共五千元），與多次、大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，衡之法益侵害及行為惡性等情，實有情輕法重失衡之情形，可認有憫恕之事由，如科以最低刑度猶嫌過重，起訴書亦請求本院依法減輕其刑，是爰依刑法第59條規定酌減其刑，以求其平。

三、原審本於同一事證，以被告罪證明確，適用毒品危害制條例第4條第1項、第19 條第1項，刑法第11條（前段贅引）、第59條，並審酌被告前無犯罪前科，素行尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣海洛因次數不多、數量非鉅，對社會秩序所生損害程度，犯後坦承部分犯行，已略見悔意等一切情狀，量處有期徒刑十五年二月，並就㈠扣案之電子秤一個、0000000000號行動電話一支，係供被告秤量毒品及與購毒者甲○○聯絡使用，且為被告所有，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

㈡按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告販賣海洛因予甲○○之所得五千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然並無證據證明已滅失不存，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。㈢至另扣案之海洛因一包（淨重0.08公克）、甲基安非他命四包（合計淨重25.96 公克）、研磨器一個、吸食器一個、行動電話二支、分裝袋一批，則無證據證明與被告本案犯行有關，故不於本案併予宣告沒收銷燬或沒收之。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦甚妥適，被告提起上訴猶否認犯行，指摘原判決不當，並無理由，業如前述，其上訴應予駁回。

乙、無罪部分

一、本件公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯意，於95年7月12日、同年7月13日，在如附表所示之時、地，先後販賣如附表所示之毒品予如附表所示之人。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨自明。末按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。

三、公訴意旨認被告有此部分之犯行，無非係以：被告於偵查中之自白、通訊監察譯文及上開扣案毒品、研磨器、分裝袋、電子秤等物惟其主要論據。訊據被告堅決否認涉有此部分之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因或安非他命等語。經查：

㈠被告於95年9月19日檢察官偵訊中，固曾供承自95年7月間開始販賣毒品給他人等語（見偵查卷第120 頁），惟其並未就販賣毒品之種類、對象、數量、金額、地點等構成犯罪之要件事實有為任何供述，自無從僅因該被告承認某抽象犯罪事實，而認其就如附表所示之販賣安非他命、海洛因犯行，亦已為具體內容之供述，況該次偵查中之自白，業經本院以其未予錄音為由排除其證據能力，已如上述，自不適合作為認定本件犯罪事實所憑之證據。

㈡又就公訴人起訴附表編號一犯行部分，經原審當庭撥放95年7月12日被告使用之0000000000 號行動電話監聽錄音帶勘驗之結果，其於當日下午4時57分許、下午5時35分許，固有與使用0000000000號行動電話之男子，聯絡接洽交易毒品安非他命（即「男生」）之對話（見原審96年2月1日準備程序筆錄第3、4頁）。惟被告於原審審理中辯稱對方雖係要向其購買，但最後並沒有賣給對方等語（見原審96年2月1日準備程序筆錄第5頁），且查0000000000號行動電話於95年7月間申請租用人為陳俊宏，而證人陳俊宏於警詢中證稱其都是施用海洛因，毒品是向綽號「大頭」之男子購買，被告不是「大頭」，其不記得有無申請0000000000號行動電話使用，但95年7 月12日時，其已經在戒治所強制戒治，不可能使用該行動電話與被告聯絡等語，有和信電訊股份有限公司95年11月22日回函及證人陳俊宏96年 1月12日訪談筆錄各一件在卷（見原審卷第38頁、第96頁）可稽，而證人陳俊宏確於95 年7月11日起於臺灣臺北戒治所強制戒治之事實，復有臺灣板橋地方法院法務部在監在押資料表一件附卷（ 見原審卷第255至257頁）足佐，足見證人陳俊宏確非於上開時間以0000000000 號行動電話與被告聯絡洽購安非他命之人。從而，公訴人起訴此部分犯行，除上開通訊監察錄音外，別無其他積極證據足供佐證，而上開監聽內容，並不足以證明被告與使用0000000000號行動電話之男子於電話聯絡後，確有著手實施販賣安非他命之行為，自無從遽以推認被告有此部分販賣安非他命之犯行。

㈢就公訴人起訴附表編號二、三犯行部分，經原審當庭撥放95年7月13日被告使用之0000000000 號行動電話監聽錄音帶勘驗之結果，其於當日下午3時55分許、下午4時7分、下午4時41分，及晚上6時22分、晚上6時47分，固有分別與使用0000000000號、0000000000號行動電話之男子聯絡，惟通話內容中除曾提及「要兩個，同色的」、「拿兩張」等語外，並未有關於毒品海洛因、安非他命種類或代稱（如「男生」、「女生」或「軟的」、「硬的」等）等之談話內容（見原審96年2月1日準備程序筆錄第5至8頁），被告於原審審理中復供稱：「（與使用0000000000號行動電話通話部分）是我跟綽號『怪頭』朋友的通話，內容是講什麼我忘記了」、「（與使用0000000000號行動電話通話部分）是我跟我同事張卜仁對話，他要拿二張，是指二千元，但是要拿二千元的什麼東西，我不知道」等語（見原審96 年2月1日準備程序筆錄第6、8 頁），是無從僅憑上開監聽內容即遽以推論被告係在聯絡交易毒品、或確有著手實施出售「安非他命」予持用0000000000號行動電話之男子、或確有著手實施出售「海洛因」與持用0000000000號行動電話門號之男子（即為張卜仁無誤，有臺灣大哥大股份有限公司95年11月17日資料查詢表一件附原審卷第36頁可稽）。且於檢察官提起本件公訴前，並未曾傳訊證人即持用0000000000號行動電話之張卜仁，故起訴書認被告於95年7月13日晚上6時47分許，係販賣「海洛因」毒品予持用0000000000號行動電話之人，已嫌速斷。況起訴後，證人張卜仁於96 年1月15日警詢中（證人張卜仁於原審審理中經傳拘無著）供稱，95 年7月13日監聽譯文是伊與乙○○對話內容，伊當時係向乙○○購買「安非他命」，除了安非他命沒有購買其他毒品等語，有證人張卜仁96 年1月15日訊問筆錄（見原審卷第86至89頁）在卷足佐，益徵被告並無於95年7月13日晚上6時47分許，販賣「海洛因」予持用0000000000號行動電話門號之男子即張卜仁之情事。

㈣至扣案之毒品海洛因及安非他命、研磨器、分裝袋、電子秤等物，亦無從據以證明被告有於附表所示之時、地，販賣附表所示之毒品予附表所示之人。

四、綜上，公訴人所提之證據，均無從證明被告有此部分販賣第

一、二級毒品之犯行。復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指犯行。原審因而以被告犯罪不能證明，依「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟法則，諭知被告無罪，經核尚無不合。檢察官上訴意旨猶以：縱使0000000000號行動電話之使用人非陳俊宏，惟依通訊監察譯文、原審勘驗筆錄及被告於原審供述「最後未交付對方」等語均可證明被告確實有販賣第二級毒品之犯行為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，業如前述，其上訴自應駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。