臺灣高等法院96年度上訴字第2441號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2441號

上訴人

丙○○

即被告

現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中

選任辯護人

沙洪律師

上訴人

甲○○

即被告

現另案於臺灣桃園女子監獄執行中

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第194號，中華民國96年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第22078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：丙○○（所涉施用毒品罪嫌部分，另案提起公訴）、甲○○（所涉施用毒品及冒傅佳玲應訊之偽造文書罪嫌部分，各另案偵辦）均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例中之第一、二級毒品，不得持有或販賣。惟丙○○竟意圖販賣海洛因、安非他命營利，於民國（下同）95年9月18日為警查獲前一週之某日，在臺北縣板橋市○○街36之5號馥麗旅社內，分別以新臺幣（下同）24萬元、18萬元之代價，向不詳姓名年籍綽號阿賓之成年男子取得海洛因37.5 公克（1兩）、安非他命75公克（2兩）後，除少部分供己施用外，餘則意圖販賣予不特定人而持有海洛因、安非他命。嗣於95年9月17日晚間11時許，在上址馥麗旅社603室內，甲○○為賺取佣金，竟與丙○○基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○以行動電話0000000000號撥打行動電話0000000000號予林榮民，邀約林榮民前來，以介紹林榮民向丙○○購買第二級毒品安非他命。惟林榮民於翌（18）日凌晨0時30分許，進入上址房間後，隨即遭警方臨檢，為警當場查獲，始未能完成毒品交易，並在浴室天花板上，經警扣得丙○○所有之電子磅秤乙臺、吸食器乙個、海洛因3包（其中1包未含法定毒品成分，其餘2包共驗餘淨重18.94公克）、安非他命5包（共計淨重52.11公克）、分裝袋90個、毒品殘渣袋9個及現場各人所有之行動電話6支（含電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）等物。案經臺北縣政府警察局板橋分局報請偵辦。因認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品海洛因、安非他命罪嫌。又被告被告洪毓所為，係犯毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。被告丙○○、甲○○間，就販賣第二級毒品安非他命部分，有犯意聯絡，行為分擔，皆為共同正犯。又被告丙○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品行為，已為販賣毒品行為所吸收，不另論罪。被告丙○○之第二次販賣第二級毒品安非他命罪未遂部分，與前揭販賣第二級毒品罪部分，係包括一罪，為集合犯，不另論罪。另被告丙○○曾因偽造文書案件，於93年19月11日經臺灣板橋地方法院92年度訴字第934號判處有期徒刑四月確定，甫於94年6月2日執行完畢，五年以內再犯本罪，為累犯，請依法加重其刑。扣案如事實欄所載之物，請依法宣告沒收等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。且「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第302條第1款所明文規定。此項訴訟法上所稱之一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（96年度台上字第1772號判決參照）」。

三、公訴意旨認被告丙○○、甲○○涉有前述罪嫌，係以：被告丙○○於警詢及偵查之供述。被告甲○○於警詢及偵查之自白。證人即同案被告乙○○於警詢及偵查之供述。證人林榮民於警詢時及偵查之證述。如事實欄所載之扣案物。搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片8幀。法務部調查局（海洛因）鑑定書乙份，內政部警政署刑事警察局（安非他命）鑑定書乙份等為主要論據。

四、證據能力部分：

㈠、辯護意旨雖稱：「卷附甲○○調查筆錄係甲○○冒用傅佳玲之名應訊依刑事訴訟法第159條之規定無證據能力，及甲○○冒用傅佳玲之名在檢察官訊問時之陳述，亦無證據能力」等語，然前述上訴人即被告甲○○冒用傅佳玲名於警詢、偵查之陳述，仍屬於被告甲○○本人之陳述，僅係冒名為之，並非被告以外之人於審判程序以外之陳述，且並無證據證明被告甲○○當時於警詢、偵查之陳述出自於非任意性，是應具備證據能力至於辯護意旨所稱：「林榮民、乙○○之調查筆錄，均係被告以外之人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項無證據能力」部分，經查，證人林榮民於警詢、偵查與原審具結之陳述不符，且並無證據證明林榮民於警詢、偵查之陳述分別具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要與顯然有不可信之情況，而警詢筆錄記載查獲當日係乙○○介紹甲○○向上訴人即被告丙○○購買毒品後，再於同旅社聯絡林榮民前來向甲○○購買毒品，但查獲之當場卻有林榮民在場，足徵其警詢所為陳述與常理有違，其可信性尚有疑問，又林榮民於偵查具結之陳述，係於警察移送當日所為，其被列為移送對象涉及是否被聲請羈押，且其於警詢係稱至該馥麗旅社接甲○○回家，順便問他如何購買安非他命，並非向甲○○購買毒品，是林榮民於警詢、偵查之陳述是否可信存疑，應認為不具備證據能力。而檢察官起訴書所記載林榮民向丙○○購買第二級毒品安非他命行為，因乙○○於警詢並未陳述被告甲○○、丙○○販賣毒品，無不利或有利於被告甲○○之陳述記載，該部分雖屬於被告以外之人於審判程序以外之陳述，然與待證事實無關，因為不援引為證據，是無需審究其證據能力，至於乙○○於偵查具結之陳述，並無顯有不可信之情況，而具備證據能力，然其所為證詞並無被告甲○○、丙○○販賣第一級或第二級毒品，是亦無從援引為被告甲○○、丙○○有起訴事實之不利證據。

㈡、被告丙○○被訴犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品海洛因、安非他命罪嫌部分：起訴書之犯罪事實欄之記載為：「丙○○竟意圖販賣海洛因、安非他命營利，於民國（下同）95年9月18日為警查獲前一週之某日，在臺北縣板橋市○○街36之5號馥麗旅社內，分別以24萬元、18萬元之代價，向不詳姓名年籍綽號阿賓之成年男子取得海洛因37.5公克（1兩）、安非他命75公克（2兩）後，除少部分供己施用外，餘則意圖販賣予不特定人而持有海洛因、安非他命」，依據起訴書所記載之事實，係認為被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品海洛因、安非他命罪嫌。然起訴書所記載之法條卻為：「被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品海洛因、安非他命罪嫌」，而有錯誤，且起訴書所記載之被告丙○○購入第一級、第二級毒品地點，與另敘述之販賣第二級毒品地點，均為臺北縣板橋市○○街36之5號馥麗旅社內，此情形顯然與避免因毒品違法查禁風險之常理有違，則起訴書所指之此部分犯嫌是否實在，已非無疑。而被告丙○○於95年9月17日晚間11時許，在馥麗旅社603室，經警查扣被告丙○○所有之電子磅秤乙臺、吸食器乙個、海洛因3包（其中1包未含法定毒品成分，其餘2包共驗餘淨重18.94公克）、安非他命5包（共計淨重52.11公克）、分裝袋90個、毒品殘渣袋9個等物，係被告丙○○所有，業據被告丙○○坦承，且與證人乙○○、甲○○（冒名傅佳玲）於偵查具結陳述之詞相符，且被告此部分持有第一級毒品與第二級毒品部分之犯行，為其施用第一級毒品與第二級毒品犯行所吸收，並經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3354號刑事判決判處有期徒刑，嗣經本院以96年度上訴字第685號判決上訴駁回，且由最高法院於96年6月14日以96年度台上字第3164號判決上訴駁回確定，有各該判決在卷可查，按「刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪，如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（60年台非字第77號判例）」，本件被告丙○○否認起訴書所記載之毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品海洛因、安非他命罪嫌，坦承查獲之前述毒品為其所持有，係供其非法施用，而依證人林榮民於原審，證人乙○○、甲○○（冒名傅佳玲）於偵查具結陳述之詞，均無被告丙○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品海洛因、安非他命之陳述，尚難僅憑查獲之前述第一級、第二級毒品，即推論被告丙○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品海洛因、安非他命，又被告持有前述第一級、第二級毒品海洛因、安非他命之犯行，業經判決確定，依據前述說明（96年度台上字第1772號判決參照），此部分應為免訴之諭知。

㈢、被告丙○○、甲○○被訴共同販賣第二級毒品予林榮民未遂部分，起訴書係認為：「被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品海洛因、安非他命罪嫌。又被告洪毓所為，係犯毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌」，然查，依據起訴書之記載，係尚未犯販賣予林榮民即被查獲，是依據起訴事實被告丙○○所涉犯之法條，應為犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，且起訴書亦將被告甲○○部分之涉犯法條，誤載為：「毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌」，是起訴書就犯罪事實與法條之記載均尚有未洽，而公訴意旨就被告甲○○、與丙○○係共犯部分，並未提出證據證明，且證人林榮民於警詢、偵查之陳述與原審之陳述不符而不具證據能力（理由前述），又林榮民於原審經過具結詳細交互詰問，係陳稱：「意念只是我心裡想的而已」，且始終未稱向丙○○購買第二級毒品與被告甲○○如何與丙○○共犯，再亦無被告甲○○與丙○○二人關於共犯之自白或陳述，是並無證據證明林榮民係前往向被告丙○○毒品安非他命，應認為被告甲○○與證人林榮民一致陳稱之林榮民係前往接甲○○回家之詞可信，而此部分並無被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品予林榮民之自白，僅有證人林榮民之前述證詞而無補強證據擔保，且無積極證據證明被告丙○○與、甲○○就被訴販賣第二級毒品予林榮民有共同犯意聯絡與行為分擔，既不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，自應諭知被告甲○○無罪，而被告丙○○部分，其持有與施用第二級毒品部分已經判決確定，依據前述說明，應為免訴之諭知（96年度台上字第1772號判決參照）。

㈣、原審疏未詳察，遽對被告甲○○、丙○○論罪科刑尚有未洽，本件被告甲○○、丙○○上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當為有理由，應將原判決撤銷改判，另為被告甲○○無罪，被告丙○○免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第1款，判決如主文本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。