臺灣高等法院96年度上訴字第3287號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3287號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1696號，中華民國96年5月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2482號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審以87年度訴字第986號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止強制戒治並交付保護管束， 於88年8月31日執行保護管束期滿， 由原審於以88年度簡字第216號判處免刑確定。復於89年間，因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第7117號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以90年度毒聲字第23號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以90年度毒聲字第4454號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，迄至91年1月2日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（ 起訴書誤載為91年1月10日期滿釋放）， 起訴部分則由原審以90年度易字第640號判處有期徒刑8月確定；又於89年間，因犯竊盜、偽造文書案件，經本院以90年度上易字第1737號判決分別判處有期徒刑1年6月、拘役55日，由本院就上開毒品及竊盜部分以91年度聲字第58號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年， 與上述之偽造文書罪判處之拘役55日接續執行，於92年9月23日假釋出監 ，於92年12月5日縮刑假釋期滿執行完畢 （於本案構成累犯）。再於93年間，因侵占、偽造文書案件，經原審以93年度簡上字第252號判決分別判處罰金銀元2,000元、 有期徒刑3月；復於93年間，因施用毒品案件，經原審以93年度訴緝字第206號判決分別判處有期徒刑8月、4月， 並定其應執行刑為有期徒刑10月；又於94年間，因贓物案件，經原審以94年度簡上字第69號判處有期徒刑3月， 上開三案有期徒刑部分由原審以94年度聲字第1864號 裁定定其應執行刑為有期徒刑1年5月；再於94年間，因施用毒品案件， 經原審以94年度訴字第481號判處有期徒刑1年，上開四案刑罰部分接續執行，其於94年1月26日入監執行迄至 95年10月24日假釋付保護管束，迨經撤銷假釋，復於96年3月23日入監執行殘餘刑期5月5日（尚未執行完畢）。

二、詎甲○○仍不思悔改，亦未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內又再犯後， 復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於96年3月21日（起訴書誤載為95年3月23日）某時，在臺北縣板橋市某公園內，以將海洛因、甲基安非他命混合摻水置入注射針筒後注射靜脈之方式之方式，施用海洛因與甲基安非他命。嗣於96年3月22日22時35分許， 在臺北縣板橋市○○○路130號前為警查獲。 經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審判時均坦承不諱。又被告為警查獲時所採其尿液送驗結果，係呈安非他命類（含甲基安非他命）陽性反應及嗎啡陽性反應，此有臺北縣政府警察局刑警大隊查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（代碼編號：36783）、 台灣檢驗科技股份有限公司於96年4月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號為：CH/2007/31225）各1份在卷可稽。 又按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽， 其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。 次按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷， 最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5； 人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案。 足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本案被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。據上，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明，是以被告之自白有上開補強證據可佐，堪以採信。

二、按於92年7月9日新修正並於93年1月9日施行之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同， 檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定， 檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「 觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、 勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「5年內均無施用毒品之行為」， 始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定， 重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、 勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（此有最高法院95年度台非字第59號判決可參）。第查，本案被告前於89年間，因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第7117號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以90年度毒聲字第23號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以90年度毒聲字第4454號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，迄至91年1月2日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢， 起訴部分則由原審以90年度易字第640號判處有期徒刑8月確定；惟被告於93年間， 又因施用毒品案件， 經原審以93年度訴緝字第206號判決分別判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月；再於94年間，因施用毒品案件， 經原審以94年度訴字第481號判處有期徒刑1年確定，此有上開案判決書及本院被告前案紀錄表各1份存卷可考。是以，本案被告既曾於上開強制戒治執行完畢釋放後5五年內，已再犯施用毒品案件，並經判刑確定， 則本案被告於本次施用第一、二級毒品之犯行，雖係於前揭強制戒治後逾5年之後4犯，惟依上開說明，足認被告經上開強制戒治之執行後，未足以遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合， 故本件公訴人逕向本院提起追訴，於法要無不合，附此陳明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因及甲基安非他命， 分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，各為進而施用第一、二毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。雖公訴意旨認為被告所犯所犯上開二罪名，係基於各別犯意，行為互殊，應予分論併罰，惟查，依據卷附前揭濫用藥物尿液檢驗報告所示，固然被告尿液係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，惟此至多僅可證明被告確有施用海洛因及甲基安非他命之事實，並無足從據此認定被告究係分別或同時施用海洛因及甲基安非他命，而按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，此為本院職務上所已知之事實，則被告既堅稱其係將上開兩種毒品混合施用，復查無積極證據證明被告係分別施用，則依罪證有疑利於被告之原則，自無從將被告所犯上開2罪分論併罰，附此敘明。 又查，被告前有如犯罪事實欄所述之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查以，扣案之注射針筒1支，被告否認為其所有， 復查無其他證據證明係被告所有且供或預備供施用毒品所用之物，原審予以宣告沒收，尚有未合，又被告犯罪時間係在95年3月21日某時， 符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定， 原審未及審酌減刑適用，亦有未洽。上訴人即被告上訴意旨請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告多次施用毒品前科，素行不佳，且曾業經強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後已坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，並予減刑2分之1，以資懲儆。又扣案之注射針筒1支， 被告既否認為其所有，復查無證據證據係被告所有供犯罪或預備供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項， 刑法第11條、第55條、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。