臺灣高等法院96年度上訴字第4304號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4304號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣桃園監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第726號，中華民國96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第91號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院依修正前毒品危害防制條例規定，裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，裁定送強制戒治，於民國88年11月16日強制戒治期滿執行完畢；嗣於91年間，又因施用第一級毒品案件，經起訴並聲請施以強制戒治，經臺灣桃園地方法裁定強制戒治，於92年6月24日期滿執行完畢，同法院並以91年度訴字第1099號判處有期徒刑1年2月確定，於93年5月18日縮短刑期執行完畢。另又於95年7月31日為警查獲施用第一級毒品海洛因，經臺灣桃園地方法院以95年訴字第2120號判處有期徒刑9月確定（按執行中）。

二、甲○○未戒除施用毒品惡習，復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於95年12月7日晚上12時許，在桃園縣中壢市○○街210號住處，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於95年12月8日下午4時許，為警查獲採尿回溯前96小時內某時，在某不詳地點，施用第二級毒品安非他命1次，嗣於同日下2時30分許，在桃園縣平鎮市○○路288號前為警查獲，扣得其所有、供其施用之毒品海洛因3包（計驗餘淨重0.85公克），其所有、供其裝載毒品以施用之毒品分裝袋9個、注射針筒1支、裝毒品零錢包1個。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於檢察官偵訊、原審及本院均坦承不諱，而被告經警採尿送驗結果，呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應，有姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年12月13日濫用藥物尿液檢驗報告附卷足稽（見偵查卷第23頁、第32頁），及前開扣案之物之扣押物品目錄表、照片（見偵查卷第15頁、第17頁至第20 頁），另扣案之白粉3包，經檢察官送法務部調查局鑑定，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.85公克，有該局96年1月1日調科壹字第09523055160號鑑定書附卷可按（見偵查卷第36頁）。

（二）被告曾因施用毒品案件，經本院依修正前毒品危害防制條例規定，裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，裁定送強制戒治，於民國88年11月16日強制戒治期滿執行完畢；嗣於91年間，又因施用毒品案件，經起訴並聲請施以強制戒治，經臺灣桃園地方法判處有期徒刑1年2月確定，強制戒治部分則於92年6月24日期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可稽，且為被告所不爭。

（三）被告之自白，與事實相等。被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，及同條第2項之施用第2級毒品罪。其施用第1級毒品海洛因前持有海洛因，施用第2級毒品甲基安非他命前後持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告因施用第一級毒品經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第1099號判處有期徒刑1年2月確定，於93年5月18日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定，各論以累犯，並均加重其刑。又被告所犯上開2罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：①刑事訴訟法第72條規定，對於到場之被告必經面告以下次應到之日、時、處所，及如不到場得命拘提，並記明筆錄者，始與已送達傳票有同一之效力。核閱原審96年4月27日準備程序筆錄僅有「本件改訂96年5月18日下午2時40分續行準備程序」字樣，並無如不到場得命拘提之記載，不能謂被告已受合法之傳喚。嗣被告於96年5月18日未到庭，原審旋依據刑事訴訟法第75條，命警拘提被告於同年月29日前到庭，因拘提未到，而於96年6月22日發佈通緝，迄於96年7月16日19時20分緝獲到案。因被告難謂已受合法之傳喚，已如前述，則原審之拘提、通緝即非適法。此種法院程序上之瑕疵，自不得歸責被告負擔，而令被告受不利之處置。原判決率爾認定，被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受審判，而援引該減刑條例第5條規定，不得依同條例予以減刑，即有未合。②被告因施用第一級毒品經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第1099號判處有期徒刑1年2月確定，於93年5月18日縮短刑期執行完畢，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，原審未依刑法第47條第1項論以累犯，亦有未洽。至被告上訴意旨主張其另有施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯罪嫌疑被查獲，請求一併依集合犯審理，則未足採（詳理由四）。但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案件而受有矯治處分，卻未能戒除毒癮，自制能力顯然不佳，另參以其智識程度、生活狀況及犯後坦承之態度等一切情狀，就其所犯二罪各量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1，並諭知如易科罰金，均以新台幣1,000元折算1日，並定其應執行刑。又扣案之海洛因3包（驗餘淨重0.85公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬之。至扣案之分裝袋9個、注射針筒1支及零錢包1個均為被告所有、供其裝載毒品及施用毒品之用，爰依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。

四、其他聲請併辦之處理：

（一）臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第1248號、第1696號、第2422號移送原審併辦意旨書略以：

①被告於96年2月7日22時許，在桃園縣中壢市○○街210號住處，施用第一級毒品海洛因，為警於翌日11時30分許，在桃園縣平鎮市○○路179號前查獲，並扣得海洛因4包。

②被告於96年2月26日為警查獲後採尿前回溯26小時某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，嗣於966年2月26日20時30分，在桃園縣中壢市○○街210號前遭查獲，並扣得夾鏈袋1個、注射針筒1支。

③被告於96年4月17日為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次，為警於96年4月17日19時20分許，在桃園縣中壢市○○○街22號前查獲，並扣得海洛因1包。

（二）被告於96年7月16日19時20分許，在桃園縣中壢市○○街183前為警查獲，並進入該址4樓Ｄ4號其居處內，扣得其所有海洛因15包。

（三）檢察官於原審被告認上開（一）行為均各涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級海洛因、第二級毒品安非他命之罪嫌。並認被告上開施用毒品之犯行，與本件判決有罪之施用毒品犯行有集合犯之法律上一罪關係而移送原審併案審理。被告於本院亦請求將（一）（二）部分依集合犯之法理一併審理。

（四）按刑法關於連續犯之規定，已於94年2月2日經修正公布時，予以刪除，並於95年7月1日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。則被告主張95年12月7日、8日被查獲施用第1、2級毒品以後行為，既係於刑法連續犯規定經刪除後所為，與本件施用犯行，已無連續犯之適用。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第1級或第2級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第1級或第2級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。

（五）本件被告施用第1、2級毒品之時間為95年12月7日、8日；與被告主張要求併辦部分，即96年2月7日、96年2月26日、96年4月17日、96年7月16日。二者犯罪時間相距近2、3個月餘，甚至有超過半年者，難認其係在「密切接近」之一定時間為之，另被告於96年8月17日在原審稱：「我95年7月已經有在喝美沙酮戒毒，只有偶爾才用，本件是因為臨時要出遠門，怕身體難過，所以才會再用」（見原審卷第125頁），在主觀上，亦難認被告出於毒品成癮性之一次決意，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是上開被告主張併辦部分，不能認係本件起訴效力所及，不得予以併論（最高法院96年度台上字第2083號判決參照）。原審認本案與（一）併辦部分，並不具有集合犯之關係，認無從併予審理，併辦部分均應退由檢察官另為適法之處理，本院亦認原審之處理正當；被告於本院主張將（一）（二）部分，併予審理，本院亦認無理由，附此敘明。

五、適用法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。