臺灣高等法院96年度上易字第1108號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1108號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人即檢察官因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十六年度易字第二十七號，中華民國九十六年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一九四三、二二○三號；併辦部分：同署九十六年度毒偵字第五三八、七七八號），併案提起上訴（同署九十六年度毒偵字第七七八號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○基於反覆持續施用第二級毒品安非他命之集合犯意，自九十五年十月三日下午二時起至九十六年一月十五日二十二時二十三分止，在基隆市○○路趙福來住處或基隆市火車站公共廁所，有時以三至四天一次或有時每天一次頻率，以電燈泡挖洞燃燒或以鋁箔紙燒烤方式，施用安非他命多次。嗣於九十五年十月七日下午七時十五分許，在基隆市○○路與愛一路口為警查獲，並扣得安非他命一包（毛重零點二公克）。另於同年十月二十二日凌晨零時三十分許，為警在基隆市○○區○○路二七一號二樓查緝大陸偷渡客時，因其為毒品列管調驗人口且經其自願接受採集尿液受驗而再次查獲，經警方採集其尿液檢體，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應。九十六年一月十九日二十二時三十分許，警方在基隆市○○路二七一號二樓查獲甲○○所有之鋁箔紙壹張、塑膠吸管藥鏟一支。

二、甲○○基於同一反覆持續施用第二級毒品安非他命之集合犯意，自九十六年二月二十一日八時許至同年三月三日十時三十分許為警採尿前回溯九十六小時內某時，在基隆市火車站公共廁所內等地，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十六年三月三日八時五十分，在基隆市○○路二七一號二樓為警通緝到案，經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、一造辯論：本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決。

參、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：

一、本件證據一被告之供述，被告未主張無證據能力；另證據二至證據七符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、證據八被告無從於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審）。證據二：九十五年十月七日扣押筆錄。證據三：基隆市警察局第一分局毒品初步鑑驗報告單。證據四：昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告。證據五：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。證據六：臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年二月一日及同年三月九日濫用藥物檢驗報告。證據七：九十六年一月十九日扣押筆錄。證據八：扣案之安非他命一包、鋁箔紙一張、塑膠藥鏟一支。

貳、認定之理由：

一、上開犯罪事實一部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，均呈甲基安非他命類陽性反應，此有九十五年十一月二日昭信科技顧問股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告、九十五年十一月六日台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告、九十六年二月一日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽；再者，扣案之白色粉末一小包（毛重零點二公克）經鑑定結果確呈安非他命反應，此有基隆市警察局第一分局毒品初步鑑驗報告單在卷可稽，另有扣案鋁箔紙一張、塑膠藥鏟一支扣案足資佐證，足認被告之自白與事實相符。

二、本件犯罪事實二部分，被告雖僅坦承最後一次係九十六年二月二十一日施用安非他命，惟被告於九十六年三月三日為警查獲，經採集尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有證據六：臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年三月九日濫用藥物檢驗報告可稽，被告最後一次施用甲基安非他命之時間應係在採尿送驗前九十六小時內某時無訛，被告犯行均洵堪認定。

三、依最高法院九十五年五月九日所作成之九十五年度第七次刑事庭會議決定略以：按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。查被告甲○○前因二次施用毒品案件，經裁定執行觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由原審為免刑判決確定，及檢察官不起訴處分確定。再因施用第二級毒品安非他命案件，經裁定送強制戒治（於八十九年一月十四日停止戒治付保護管束，八十九年八月三日管束期滿執行完畢），並經原審以八十八年度基簡字第三八一號判決判處有期徒刑六月確定，於八十九年八月四日執行完畢。嗣又施用第二級毒品，經裁定送強制戒治，於九十年五月二十二日執行強制戒治，於九十二年一月三日因法律修正停止戒治出所，並經原審以九十年易字第二二八號判處有期徒刑八月確定，又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審以九十四年度易字第十五號判決判處有期徒十月確定，並於九十五年八月十七日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐。本案被告前次強制戒治執行完畢釋放日為八十九年八月三日，與本件施用毒品時間即九十五年十月三日差距固已逾五年，惟因被告前於九十、九十三年間，因施用毒品案件，經原審分別判處有期徒刑八、十月確定，依上開決議意旨，被告本次再犯施用毒品之罪，並不該當「五年後再犯」之規定，且因觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，應逕依毒品危害防制條例第十條之規定處罰，本件檢察官依同條例第二十三條第二項之規定提起公訴，應屬適法，而應依法論科。

丙、適用法律：

一、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，亦即行為人係基於一定情境之制約，必然形成多數犯罪行為，行為人持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，又依毒品危害防制條例第二條第一項之規定，毒品具有成癮性，是施用毒品之犯罪類型本身即有反覆實施之特徵，行為人若係基於對毒品之心理或生理上依賴性，致實行多數之施用行為，原則上應得認為係此類犯罪類型所生之必然結果，而於客觀上認為係一個反覆、延續性之行為，屬於「集合犯」之概念，僅成立一罪，本件被告所為施用第二級毒品之行為雖屬多數，然施用毒品之行為本身即具有反覆實施之特徵，參酌上開說明，被告所為多數施用行為，在刑法評價上，應得認定符合一個反覆、延續性之行為，屬於集合犯而僅成立一罪。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

三、吸收關係：被告持有安非他命以供施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、累犯：查被告前因二次施用毒品案件，經裁定執行觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣基隆地方法院於民國（下同）八十七年七月二十四日，以八十七年度易字第三二九號為免刑判決確定，及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年二月二十二日，以八十八年度偵字第一一九六號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品安非他命案件，經裁定送強制戒治（於八十九年一月十四日停止戒治付保護管束，八十九年八月三日管束期滿執行完畢），並經同法院以八十八年度基簡字第三八一號判決判處有期徒刑六月確定，於八十九年八月四日執行完畢。嗣又施用第二級毒品，經裁定送強制戒治，於九十年五月二十二日執行強制戒治，於九十二年一月三日因法律修正停止戒治出所，並經原審以九十年易字第二二八號判處有期徒刑八月確定，又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審以九十四年度易字第十五號判決判處有期徒十月確定，並於九十五年八月十七日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。

丁、原判決撤銷之理由：

壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：

一、中華民國犯罪減刑條例於九十六年六月十五日經立法院三讀通過，經總統公布，於同年七月十六日施行，查本件被告犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前，且所犯罪名及宣告刑，悉合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌，尚有未恰。

二、上訴人即檢察官就犯罪事實二部分併案提起上訴，原審未及審酌，亦有未合。

貳、上訴人即檢察官就犯罪事實二併案提起上訴，為有理由，暨原判決有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

參、爰審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、生活狀況正常、犯罪行為人前有違反社會秩序維護法二十二次、麻醉藥品管理條例四次、毒品危害防制條例三次、放火燒毀他物罪一次、竊盜罪三次、妨害兵役罪二次、搶奪罪一次等前科紀錄，品行並不良好、學歷為國中畢業，智識程度不高、本件無實際被害人、違反義務之程度不高、犯罪所產生危險或損害輕微、犯罪後坦承犯罪，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而應予以減輕其刑。

肆、末按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。本件扣案之安非他命一包（毛重零點二公克），應依上開規定沒收銷燬之；又按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第一項第二款及第三項定有明文，上開鋁箔紙壹張、塑膠藥鏟一支，均為被告所有，供施用第二級毒品安非他命犯罪所用之物，業據被告供承在卷，均應依上開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條；毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段；刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。