臺灣高等法院96年度上易字第135號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第135號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年度易字第二七五號，中華民國九十五年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第九七八五號；併案案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一九一五七號、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國九十四年間因妨害自由、傷害等案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年十月七日以八十八年度少連訴字第一七號判決判處有期徒刑十月（妨害自由）、四月（傷害），應執行有期徒刑一年確定，並於八十九年十二月十六日執行完畢，猶不知悔改（於本案構成累犯）。詎竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，或與陳興平（已經原審判決）、彭盛麟（另由檢察官偵查中），或與袁貳領（已經原審另案審結）或獨自一人，為下列犯罪行為：

（一）丙○○與陳興平、彭盛麟三人，共同基於竊盜之犯意聯絡，於九十四年五月十七日凌晨三時許，一同搭乘車牌號碼ＪＲ－７２７０號自小貨車，前往新竹縣新埔鎮鹿鳴里五十五之三號房屋後方無人居住之倉庫，利用該倉庫無人看守之機會，入內以徒手之方式，竊取甲○○所有置放在該倉庫內之原木桌二張，並將之搬運至上開自小貨車上離去（侵入建築物部分未據告訴）。嗣於九十四年五月十七日上午四時三十分許，丙○○三人駕駛上開車輛返回桃園縣楊梅鎮後，彭盛麟先下車離去，陳興平則繼續駕駛該車輛搭載丙○○，在行經桃園縣楊梅鎮○○路三八八號前，經警發現可疑，並實施攔檢而查獲，丙○○經警移送臺灣桃園地方法院檢察署，由檢察官訊問後命限制住居並予以釋放。

（二）丙○○與袁貳領二人共同基於竊盜之犯意聯絡，於九十四年十二月十三日十三時許，一同前往臺北縣新莊市○○路三八九號三樓陳麗貞住處，以不詳方式毀壞住處大門門鎖後，再侵入屋內，竊取陳麗貞所有新臺幣二千元、鑽石項鍊一條、遊戲片、鐵彈珠得手（毀損、無故侵入住宅部分，均未據告訴）。嗣經陳麗貞返家後發覺，報警處理，警員在上開住處採得行竊者指紋，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，與丙○○之存檔指紋相符，而查獲上情。

（三）丙○○於九十四年十二月二十五日下午日沒前某時點（無證據證明係在日沒後），前往桃園縣中壢市○○里○○○街十九巷四號二樓乙○○住處，以不詳方式毀壞住處大門門鎖後，再進入該住處內，竊取乙○○所有珍珠項鍊二條、手錶二支得手（毀損、無故侵入住宅部分，均未據告訴）。嗣經乙○○返家後發覺，報警處理，警員在上開住處採得行竊者指紋，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，與丙○○之存檔指紋相符，而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併案，原審法院認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定甚明。查本件共犯陳興平於警詢之供述，除己身犯行外，對於被告而言，屬被告以外之人之審判外之陳述，另證人甲○○、陳麗貞、乙○○於警詢中之陳述，亦屬被告以外之人之審判外之陳述，原均無證據能力，惟上開供述，公訴人及被告就前開審判外之供述或陳述，於本院審理程序中均同意作為證據，而本院審酌該共犯陳興平、證人甲○○、陳麗貞、乙○○等人於警詢中之供述或陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認共犯陳興平、證人甲○○、陳麗貞、乙○○於警詢中之供述或陳述俱有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對犯罪事實欄（一）、（二）、（三）所示之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第一四三頁、第一四八頁，本院卷第二八頁、第四二頁反面），核與共犯陳興平（見臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第九七八五號偵查卷第八頁以下）、證人甲○○（見臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第九七八五號偵查卷第五八頁以下）、證人陳麗貞（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六三六號偵查卷第七頁以下）、證人乙○○（見臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一九一五七號偵查卷第九頁以下）於警詢中供述或證述之情節相符合，復有贓物認領保管單一份，及內政部警政署刑事警察局鑑驗書二份附卷可佐，足徵被告前開自白與事實相符，洵堪採信。又犯罪事實欄（三）所示之犯行，證人乙○○於偵查中僅證稱：是於九十四年十二月二十五日十九時二十分許，發現家中遭竊等語，並未指述確切失竊時間，且本院遍查全案卷證資料，亦無證據證明被告係在「日沒後之夜間」為此犯罪行為，本院無從認定被告此次所為，另符合刑法第三百二十一條第一項第一款夜間侵入住宅竊盜之加重竊盜條件，併此敘明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：

（一）被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。

（二）修正後刑法第四十七條雖增定第二項，並將第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然因被告本案犯行屬故意犯罪，無論依據修正前後之規定，均將成立累犯，亦即修正後之規定並未較有利於被告。

（三）舊刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，是刑法第二十八條之適用範圍已因刑法修正而有變更，經比較後以行為時即舊刑法第二十八條規定有利於被告。

（四）被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於行為人。是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以九十五年七月一日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。

三、故核被告所為事實欄（一）所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上加重竊盜罪；如事實欄（二）、（三）所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀壞門扇加重竊盜罪。被告就事實欄（一）之犯行與陳興平、彭盛麟間，就事實欄（二）之犯行與袁貳領間，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。被告先後三次竊盜犯行，時間緊接，手法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依行為時刑法第五十六條連續犯之規定，論以一情節較重之結夥三人以上加重竊盜罪，並加重其刑。又被告所涉如事實欄（二）、（三）之竊盜犯行，雖未經提起公訴，惟業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一九一五七號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一四六三六號移送併案，且與前揭事實欄（一）起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理論究，附此敘明。末查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依行為時刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。

四、原審詳加調查後，認本案事證明確，依上開法條規定論處被告有期徒刑十月，固非無見。惟（一）刑法第二十八條適用範圍業已修正，原判決漏未比較適用，尚有未洽；（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日起施行，本件符合該條例第二條第一項第三款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及審酌減刑事由，亦有不當。檢察官上訴以被告另有竊取被害人丁○○汽車之犯行，未及併案審理，以此指摘原判決不當，雖無理由（詳下退併辦部分），但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，並審酌被告年輕力壯，不思以己力正當謀生，竟為貪圖不法利益，屢屢竊取他人之財物，顯見欠缺尊重他人財產權之觀念，惟念被告犯罪後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、退併辦部分：移送併案（及上訴）意旨略以：被告與溫國偉、鄒一帆（均已經原審另案審結）、朱明政（另由檢察官偵查中），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十四年一月十日二十二時五分許，在桃園縣中壢市○○路某處，共同竊取被害人丁○○所有車牌號碼５Ｕ－６１２６號自小客車，因認被告此部分行為，另涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪嫌，並與前揭有罪部分為連續犯裁判上一罪關係，原審漏未審酌，應提起上訴及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一七八四號）云云。訊據被告丙○○堅決否認此部分併辦之竊盜犯行，辯稱：九十四年一月十一日，溫國偉、鄒一帆將該車輛開來其住處，說要拆解該車零件，當時伊正好要出門，即對二人表示可在住處旁空地拆解。詎當日返家後，發現該車停放在隔壁住處內，始於九十四年一月十二日要求溫國偉、鄒一帆前來住處將車輛遷離，伊並未參與竊盜該車，因與溫國偉有糾紛，始遭誣攀等語。經查，刑法上「連續犯」之成立，其主觀上須出於「概括之犯意」。所謂「概括之犯意」，係指多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行。若嗣後另有新犯意發生，縱其所為手段相同，所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能謂成立連續犯。本案被告於原審及本院審理中，均堅決否認此部分併案之犯行，則縱此部分併案之事實確係被告所為，主觀上亦非被告基於預定犯罪計劃內之概括犯意行為，況被告亦否認犯行，則併案部分與本案間即無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為適法之處理。檢察官上訴指摘原審漏未判決此部分犯行，依上開說明，自無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，修正前第二十八條、修正前第五十六條、第三百二十一條第一項第四款、修正前第四十七條、修正前第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。