臺灣高等法院96年度上易字第1742號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1742號

上訴人

即被告

乙○○原名鄭忠良

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第962號，中華民國96年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4253號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜案件，於民國93年11月8日經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4493號判處有期徒刑三月確定，甫於94年7月21日執行完畢。詎其猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於96年2月5日14時55分許，進入臺北市○○區○○路30巷90號甲○○經營之鹽酥雞店內，竊取甲○○所有、置放於櫃檯抽屜內之現金新臺幣（下同）三千五百元（面額一百元紙鈔二十張、面額五百元紙鈔三張），得手後，旋遭甲○○發覺而當場查獲，並報警處理。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告乙○○犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，視為同意上開證據具備證據能力。本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告固坦承其於96年2月5日14時55分許，確實身處告訴人甲○○位於臺北市○○區○○路30巷90號之鹽酥雞店內，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊從事快遞工作，96年2月5日下午，伊騎機車路過告訴人之鹽酥雞店時，正好尿急且肚子痛無法忍受，故伊才進入告訴人店內欲向告訴人借廁所，並站在告訴人店內櫃檯前面，詎料告訴人自店內椅子起身後，發覺其櫃檯抽屜遭打開，才誤認係伊竊取金錢云云。經查：

㈠前揭犯罪事實，業據告訴人於警詢及原審法院審理時證稱：96年2月5日14時許，伊在伊店內之躺椅上休息睡覺，睡到一半，大約快要15時許，伊聽到奇怪的聲響，就睜開眼睛，看到一個黑影，伊起身後就看到被告站在伊之櫃檯裡面，手上拿著新臺幣紙鈔，伊就從被告手中把錢搶過來，再抓著被告的手把他拉出櫃檯外，並大喊抓賊，請隔壁鄰居幫忙報警等語明確（見96年度偵字第4653號卷《下稱偵查卷》第7頁至第9頁、第10頁至第12頁、原審法院卷96年5月17日審判筆錄）。被告雖辯稱伊當時並非站在櫃檯內，而係站在櫃檯前面，且伊手上亦無握有新臺幣紙鈔云云，惟其所供陳之情節與告訴人前揭指訴大相逕庭，參以被告與告訴人之素不相識，亦無任何宿怨，業據被告、告訴人供稱屬實（見原審法院卷第19頁、第31頁反面），則告訴人實無故為虛偽陳述誣陷被告之必要，若非告訴人確實親見伊店內櫃檯有被打開遭竊取金錢，並見被告手上持有新臺幣現鈔，其應不致為上開指訴，是被告上開辯稱實不足採。又被告辯稱伊係因為尿急且肚子痛急欲上廁所才會至告訴人店內云云，惟查，被告進入告訴人店內之目的若確係借廁所，其實無必要進入告訴人店內櫃檯內部；再者，當時告訴人所經營之鹽酥雞店並非處於營業狀態，被告亦自陳該店當時看起來黑黑的（見原審法院卷第17頁、本院卷96年8月28日審判筆錄第2頁），另被告於警詢時供稱伊不知道老闆（即告訴人）當時在店內休息，而告訴人之鹽酥雞店旁即是一家販賣飲料之「快可立飲料店」等語（見偵查卷第15頁、第17頁），從而，被告若真的需要借廁所，何以不先選擇當時仍在營業之飲料店，而選擇未在營業狀態、店內看起來漆黑一片且無法確定老闆在內之鹽酥雞店？又告訴人於原審法院審理時證稱伊發覺被告當時，被告之機車停在隔壁，還是發動狀態（見原審法院卷第19頁反面），此復為被告所不爭執，則以被告所為伊係尿急肚子痛需借用廁所之供詞觀之，被告若預期自己進入店內可以向鹽酥雞店之老闆借得廁所，則其於上廁所途中即無法照看其機車，衡情其應停止機車之發動並將機車鑰匙拔下，以免其於上廁所途中，因機車維持發動狀態，而有遭他人竊取之機會，惟其竟未為之，亦與常情有違。是被告當時之目的，應係欲趁告訴人店內漆黑無人時，竊取店內之財物，而計劃於得手後快速騎乘其機車逃逸，但未料及告訴人在店內休息，且為其竊取金錢時所發出之聲響吵醒，因而發覺被告之犯行。此外，尚有贓物認領保管單一紙、現場及贓物照片六幀附卷可證（見偵查卷第26頁至第29頁）。從而，被告於上開時地竊取告訴人置放於鹽酥雞店櫃臺抽屜內之現金三千五百元，堪以認定。

㈡又告訴人於警詢時證稱伊發覺被告當時，被告手上持有一把螺絲起子，被告應該是以該把螺絲起子撬開伊之櫃檯抽屜而竊取金錢等語；另於原審法院審理時，證稱：伊當時看到被告時，被告手上拿著螺絲起子，伊就把被告拉出櫃檯外，一直到警察來為止伊都沒有放開手，警察來以後，有找那把螺絲起子，但都找不到，伊也不知道為什麼，後來被告說要借廁所，警察就陪被告去上廁所，到了當天晚上20時許，伊店內的師傅發現有一把螺絲起子插在廁所的雨傘裡面，伊才打電話跟警察說，警察有再製作筆錄並將螺絲起子拍照存證；伊櫃檯之抽屜雖有上鎖，但鎖並沒有作用，用力拉就可以把抽屜拉開等語（見原審法院卷第18頁反面、第19頁）。惟被告堅詞否認持有螺絲起子，辯稱廁所裡發現的螺絲起子並非伊所有等語。若告訴人於原審法院審理時所為其發覺被告時，被告手中即持有螺絲起子，而伊即拉住被告，一直至警察來時，伊均未放開手之陳述與事實相符，則被告應無時間丟棄或藏匿該把螺絲起子，前來處理之警察亦應可在被告身上搜得該把螺絲起子，始符常情，惟警察既未能在被告身上即時搜得螺絲起子，告訴人所稱之螺絲起子又係歷經數小時後始在廁所中發現，則是否可認係被告所持有用以遂行其竊盜犯行，尚有合理懷疑；參以告訴人店內櫃檯之抽屜既係以徒手強拉即可拉開，則被告未攜帶螺絲起子，亦可完成竊取抽屜內金錢之犯行。從而，告訴人就被告持有螺絲起子一節，容或有所誤認，此部分應為有利於被告之認定。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告前曾因竊盜案件，於93年11月8日經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4493號判處有期徒刑三月確定，甫於94年7月21日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告所為合於該條例第2條第1項第3款之規定，原判決未及予以減刑，自有未洽。被告上訴意旨略以：我不服原審判決，我真的沒有拿，我只是去借廁所，沒有偷他的錢，錢都還在他手上，我是被冤枉的；隨便拿一隻螺絲起子就說是我偷的，我是做快遞的，快可立不借我廁所，我才會去那裡借廁所，我是真的尿急，警察來後我還要求警察讓我去上廁所；告訴人所言不實在，我沒有偷他的錢，當時警察搜身時也沒有搜到我身上有螺絲起子云云。惟查：被告若欲借廁所，何不先選擇隔壁當時仍在營業之飲料店，竟選擇未在營業狀態、店內看起來漆黑一片且無法確定老闆是否在內之鹽酥雞店？況一般人在路上如欲上廁所，均會選擇加油站、速食店、公園、學校等公共場所，以被告犯罪地點台北市○○區○○路一帶，欲尋找上開公共場所並非難事，是被告所辯不足採信，已如前述；被告否認持有螺絲起子行竊乙節，本院亦為被告有利之認定，未依刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處，亦如前述。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告正值青壯年，竟不思勤勉向上，而竊取告訴人之金錢，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，犯後又飾詞否認，未能坦承犯行，毫無悔意，兼衡其犯罪之手段、目的、品行、智識程度、所得利益及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，並諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣壹仟元折算一日。

五、檢察官於論告時另以：被告是否有刑法第306條無故侵入住宅罪，請一併斟酌。經查：無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。又，第298條及第306條之罪，須告訴乃論。刑法第306條第1項、第308條第1項，分別定有明文。被告侵入住宅部分，為告訴乃論之罪，因未據該房屋之所有權人或使用人提出告訴，本院無從加以審酌，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 蔡永昌

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。