臺灣高等法院96年度上易字第55號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　96年度上易字第55號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1480號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3718號、第4017號、併案案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國93年5月間某日某時起，至95年5月12日7時許止，在臺北縣土城市○○路某網咖店廁所內或不詳處所，以將安非他命放在自製玻璃球內，用火燒烤吸食其煙霧之方式，多次施用安非他命。嗣先後於㈠95年1月3日19時40分許，在桃園縣龜山鄉○○路○段163號14樓D之3室，為警查獲；㈡95年3月6日凌晨0時30分許，在臺北縣新莊市○○路132號12樓，為警查獲；

㈢95年5月14日16時30分許，在臺北縣新莊市○○路17號越堤道口前為警查獲，並當場扣得安非他命1包（淨重0.1公克）。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。甲○○前因施用毒品案件（初犯），經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第1239號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7月13日經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4197號為不起訴處分，而於88年7月17日執行完畢釋放出臺灣基隆看守所附設勒戒所，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內之89年9月5日中午某時許（5年內二犯），在其臺北縣新莊市○○○路94巷4號5樓住處，施用第二級毒品安非他命，而經臺灣宜蘭地方法院以90年度易字第364號判決判處有期徒刑6月確定，於92年6月12日徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表可參，詎被告5年內猶未戒除毒癮，復施用本件第二級毒品安非他命（5年內三犯），自應由檢察官依法追訴，核先敘明。

二、上訴人即被告甲○○於審判期日經傳未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告原審坦承不諱（見原審卷第7頁、第23頁）；復有其先後於①95年1月3日23時5分許，②95年3月6日4時30分許，③95年5月14日16時50分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈安非他命類（含安非他命及甲基安非他命）陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年1月18日、95年3月22日、95年5月30日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵961卷第8頁、毒偵4017卷第7頁、毒偵3718卷第27頁）；另有95年5月14日扣案之第二級毒品安非他命1包（淨重0.1公克）可佐（見毒偵3718卷第14頁、第16頁）。而上述檢驗結果，皆以氣相層析質普儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）加以確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。且甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確。是堪認被告於㈠95年1月3日23時5分許採尿前96小時內某時（扣除當日19時40分許迄採尿時止，為警監控無施用可能之時間）；㈡95年3月6日4時30分許採尿前96小時內某時（扣除當日凌晨0時30分許迄採尿時止，為警監控無施用可能之時間）；㈢95年5月12日7時許（見毒偵3718卷第23頁），均有施用第二級毒品安非他命，足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。被告雖於95年1月3日、95年3月6日遭查獲時，於警詢中一度否認施用第二級毒品（見毒偵961卷第5頁、毒偵4017卷第5頁），然被告於查獲當日所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法，檢驗結果均有安非他命類陽性反應，足見其於各次遭查獲後採尿前，均有施用第二級毒品安非他命至明，是被告前述於警詢中否認施用毒品，顯非事實，不足採信。綜上所述，本件被告施用第二級毒品安非他命，事證明確，犯行堪予認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品安非他命前後，持有第二級毒品安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。檢察官起訴事實雖僅論及被告於95年3月6日、95年5月14日為警查獲之情，然95年1月3日為警查獲即臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4878號移送原審併辦部分，及檢察官當庭更正減縮被告施用第二級毒品之期間（見原審卷第56頁），經核與起訴書所記載者為同一基本社會事實，本院自得予以審究。被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度易字第364號判決判處有期徒刑6月確定，而於92年6月12日徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現時有效之刑法第47條，論以累犯（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。

四、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條（原審逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，毋庸撤銷改判。）、修正前刑法第56條之規定，並審酌被告年值青壯，不思尋求正當之身心發展，竟長期施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯後尚能坦承犯行等一切情狀，論被告連續施用第二級毒品，以累犯處有期徒刑8月。及扣案之第二級毒品安非他命（淨重0.1公克），係被告所有之第二級毒品，業據被告自承在卷（見毒偵3718卷第23頁），而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另包裹上開安非他命之包裝袋1個，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，屬被告所有，供其施用毒品所用之物，以從刑沒收部分，從屬於主刑，而適用修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。被告未具理由提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。