臺灣高等法院96年度上訴字第1266號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1266號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

公設辯護人 李廣澤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第681號，中華民國96年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第6807號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國90年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑2年，甫於93年3月18日縮刑假釋出監，並於同年7月10 日保護管束期滿執行完畢。其明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之各式槍械，竟以不詳方式，取得由仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管，屬具殺傷力改造手槍 1把（槍枝管制編號：0000000000號），並持有之。嗣為警於 94年6月15日下午7時許，在台北縣汐止市○○路12巷30 號甲○○住處樓下埋伏等候，適甲○○駕駛車牌號碼0517-DY 號自用小客車返家，甫停妥之際，即由持搜索票在甲○○所有前述汽車駕駛座腳踏墊處查獲，扣得前開改造手槍1把（含彈匣1個）及裝填在該槍枝內之土造子彈1 顆（經實際試射，可擊發，惟發射動能不足，不具有殺傷力）。

二、案經台北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告甲○○矢口否認其有持有上述槍枝之犯行，辯稱：當日伊駕車搭載前妻及兒子至中影文化城遊玩，返抵家門口，即遭警方持搜索票搜索，警方搜索伊車前座完畢，確無所獲後，伊應警員之命，拿鑰匙去開後行旅箱時，詎突有警員宣稱在駕駛座下搜出扣案槍枝，警員起獲槍枝時伊不在場，伊不知車內有槍，也不知槍從何來，本案應係遭檢舉人與警員共同構陷等語。

二、惟查本案係查獲之台北縣政府警察局汐止分局警員因接獲檢舉，指稱被告持有槍枝，該分局乃向臺灣士林地方法院聲請搜索票，於94年6月15日下午7時許，持臺灣士林地方法院所核發之搜索票至被告住處執行搜索，適被告駕車甫返抵住處樓下，尚未熄火，執行警員即上前將之攔下，出示搜索票，告知欲搜索其車上之槍枝，並請被告主動交付，被告先至後座拿出盒裝之空氣槍給警員看，表示該空氣槍前已為警查獲，嗣送鑑定結果並無殺傷力等語，警員判斷該空氣槍並非檢舉人所舉發之槍枝，證人即承辦本案之台北縣政府警察局汐止分局社后派出所警員巫奉豳請被告站於駕駛座旁全程觀看警員執行搜索情形，隨即開始搜索被告車內，扣案槍枝係證人巫奉豳自駕駛座下兩層腳踏墊下方所扣得，查獲當時被告說槍枝非他所有，係陳宏仁所有，警員乃對陳宏仁聲請搜索票，然因陳宏仁於警方搜索被告之前即已遭其他機關員警持搜索票搜索過，因此毫無所獲等情，業據證人巫奉豳於原審證述在卷（詳見原審95年11月20日審判筆錄第2頁至第10 頁），並有查獲之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證。

三、而上開扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍1支，係由仿FN廠1910 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，經裝填適用子彈（具直徑約7.4mm金屬彈頭，重約3.3公克）試射，測得彈頭發射速度為87 公尺/秒，計算其發射動能為12.49焦耳，單位面積動能為29.04 焦耳/平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分即足以穿入人體皮肉層，送鑑槍枝認具殺傷力；送鑑改造子彈，1顆，認係土造子彈（具直徑約7.8mm金屬彈頭，經實際試射，可擊發，惟發射動能不足，認不具有殺傷力，有該局94年6月24日刑鑑字第0940096407 號槍彈鑑定書及95年11月16日刑鑑字第0950162080號函在卷可稽（見94年度偵字第6807號偵查卷第68頁至70頁、原審卷二第3 頁），且證人巫奉豳等人所持搜索票係由臺灣士林地方法院所核發，亦經原審調取臺灣士林地方法院 94年度聲搜字第646號案卷核閱無訛。

四、故本案之爭點在於扣案之槍枝究為被告所持有，抑或為警方所栽贓一節。經查：

㈠本案承辦員警與被告並不認識一情，業經證人巫奉豳證述在卷（詳見原審前揭審判筆錄第10頁），並為被告所不爭執，證人巫奉豳等人與被告並無怨隙，自無構詞誣陷被告之理。

㈡證人即被告之兄張峻源在被告住處見警方執行搜索時，立即下樓全程在場，並持V8攝影機拍攝警方執行搜索過程，已據證人張峻源證述在卷（詳見原審 95年12月12日審判筆錄第3頁），足認警方如有栽槍動作，被告及證人張峻源二人必當場發現，且攝入錄影帶內，並當場抗議甚至抗爭。然被告於94年6月15日下午7時許為警查獲後，因夜間拒絕訊問，警方於翌（16）日下午四時50分許移送檢察官偵辦，嗣經檢察官提起公訴，於原審94年12月29日行準備程序時，被告始開始辯稱可能係遭栽槍構陷等語，歷時已逾半年，其間被告就此均未有任何之質疑，亦未請求調查，且迄今被告、證人張峻源二人仍未曾表示渠等曾親眼目睹警方於執行搜索時栽槍，證人張峻源於原審且稱其攝製之錄影帶已不存在等語（見原審卷二第23頁）。渠二人所陳復提不出錄影帶加以佐證，被告所辯本案扣案槍枝係遭警栽槍等語，顯與事實不合。

㈢又查證人即警員巫奉豳證稱94年6月15日下午7時許在被告前述汽車起獲扣案槍枝時，被告沒有很錯愕或講些什麼，表情有點心虛，只說不是他的，並沒有指稱是陳宏仁的等語（見94年度偵字第6807號第75頁、原審95年11月20日審判筆錄第6頁）；被告經夜間拒絕訊問後，於同年月16日上午9時許警詢時即供稱：伊於94年6月9日或10日前後曾將上述汽車借予陳宏仁使用，扣案槍枝應係陳宏仁藏置該車，並指證陳宏仁有改造、販賣槍枝之犯行，伊不知陳宏仁何以將槍枝放在其車內，請求警方逮捕陳宏仁，以還其清白等語（詳見94年度偵字第6807號第16頁至第19頁）。嗣經警移送檢察官訊問，被告於94年6月16日下午9時25分許再度供稱：「陳宏仁專門在改造槍枝，．．信義分局五分埔葉警官叫我去接近陳宏仁，我上星期四或星期五去找陳宏仁時，車子有借給他，．．當天就把車子還我了，．．自取回車子至今，車子未再借給任何人．．」等語（詳見94年度偵字第6807 號第59 頁、第60頁）；檢察官據被告所言，乃提訊陳宏仁，陳宏仁雖承認其曾向被告借車，惟否認放置槍枝（詳見94年度偵字第6807號第78頁、第79頁），檢察官認被告所辯槍枝係陳宏仁一節不可採，因而起訴被告；被告於原審準備程序時又改稱：伊不知為何會有槍枝，警察搜完前座後，要伊拿鑰匙開後行旅箱，於伊至車後打開行旅箱之際，突有一警員宣稱在伊車駕駛座下找到槍枝，伊係遭秘密證人與警察所共同構陷；警方執行過程中有錄影存證，應提出錄影帶為證等語（詳見原審94年12月29日準備程序筆錄），且堅決陳稱：該槍枝非陳宏仁所放置，不必再傳訊陳宏仁等語（詳見原審95年10月23日準備程序筆錄）；嗣於95年11月20日原審審理時，又突然稱伊兄張峻源於警方執行搜索時在場，並以V8錄影機拍攝錄影等語，有卷附資料可稽。被告自查獲時起即一再翻異前詞，每次均言之鑿鑿，檢察官及原審因而一再極盡調查之能事，原審因被告之指稱而發函詢問汐止分局本案搜索過程有無錄影，然經該局以95年11月29日北縣汐刑字第0950035192號函復稱當日搜索現場時並未蒐證，故無現場蒐證錄影帶可提供，原審嗣並傳訊張峻源作證，張峻源復供稱，警方執行過程中好像沒有錄影，而伊所拍攝之錄影帶，已找不到等語（詳見原審95年12月12日審判筆錄），張峻源之證述內容核與被告所辯不同，且警方於搜索過程如有任何不法之處，被告當立即強烈抗議，並提出張峻源所拍錄影帶為證，豈有遲至案發後約半年後始指述其為警所栽槍構陷，並於約一年半後始表示其兄於警方執行搜索時在場，並以V8錄影存證，且事後隨意放置蒐證之錄影帶，致無法找到該錄影帶之理。被告所辯顯與事理有悖，無法採信。

㈣末查扣案槍枝係在被告前述汽車內駕駛座下方起獲，槍枝放在最下方，上面蓋兩層腳踏墊，這兩層腳踏墊的材質係塑膠，該腳踏墊從外觀看起來即凸起的等情，已經證人巫奉豳證述甚明（詳見原審95年11月20日審判筆錄第4頁、第5頁至第10頁），則被告駕駛該車，目視或腳踩腳踏墊，當可輕易察覺其下有異物，被告於查獲當日一早即駕車搭載前妻及兒子到中影文化城遊玩，迨下午7 時許返抵住處樓下，業經被告供明在卷。被告駕車一天，委無不能察覺其駕駛座腳踏墊下方放置扣案槍枝之理，堪認扣案手槍係被告所持有，已無疑義。

㈤綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。故被告持有扣案手槍之事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。被告於本院審理時聲請傳喚證人林黛玲以證明伊未曾拿著槍對準她等情，惟證人林黛玲業經本院傳拘無著，況因本件事證已明，該項證據調查並不影響判決之結果，併予敘明。

貳、論罪之理由：

一、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則，茲分述如下：

㈠本案被告持有上揭改造手槍行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。是被告行為時應併科罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，均為新臺幣3 元以上。而95年7月1日公布施行之刑法第33條第5 款規定：罰金為新臺幣1 千元以上。就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。

㈡罰金易服勞役折算標準部分：被告行為後，刑法第42條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第42條第2 項前段規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，而此依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準應以銀元300元即新臺幣900元折算一日。惟 95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，並依修正後刑法第42條第3 項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

二、刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院 95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。而修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。本案被告不論依新舊法規定，均應論以累犯，對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應直接適用裁判時法即修正後刑法第47條第1項之規定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告有事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年之內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正後刑法第47條第1項之規定。論以累犯，依法並加重其刑

參、原判決撤銷改判之理由及科刑部分：

一、原審就被告持有改造手槍之犯行認罪證明確，對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。原判決理由三㈣說明被告之行為無論依新舊法均構成累犯而無區別，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。惟於理由四卻又敘述：被告於前案有期徒刑執行完畢後 5年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，前後矛盾，容有未當。被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，並指稱其不知槍枝來源，原審量刑過重等語，上訴固無理由，惟因原判決既有上揭可議之處，爰由本院撤銷改判，並審酌被告非法持有具殺傷力之改造手槍，其將扣案槍枝放置車上攜帶出門，隨時可能持以犯罪、傷及人身，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安甚鉅，並考量被告之前科素行，事後一再飾詞卸責，嚴重浪費訴訟資源，並且目無法紀，誣指執行搜索員警栽槍，斲喪政府機關威信，莫此為甚，且迄無悔意，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

二、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

肆、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第47條第1項、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。