臺灣高等法院96年度上訴字第1424號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1424號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第20號，中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第2336號）提起上訴，審理中另移請併辦（併辦案號：96年度毒偵字第244號、96年度毒偵字第267號、96年度毒偵字第305號、96年度毒偵字第379號、96年度毒偵字第461號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因懲治盜匪條例案件，為臺灣基隆地方法院於民國（下同）87年9月25日，以87年度少訴字第6號判處有期徒刑5年確定，於90年7月11日假釋出獄付保護管束，嗣經撤銷假釋，於92年5月1日入監執行殘刑1年6月7日，並與後犯之搶奪及竊盜案件，為臺灣基隆地方法院於91年12月10日，以91年度訴字第564號判處有期徒刑2年8月，經提起上訴，嗣於91年1月22日撤回上訴而確定，於接續前案執行，於95年3月16日假釋出監，付保護管束，至95年7月24日保護管束期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於95年8月16日，以95年度毒偵字第1366號為不起訴處分確定。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月16日起至96年2月3日下午5時許止，在基隆市○○路186號4樓居處，或在其基隆市○○區○○路97號住處，或在友人黃宏明位於基隆市七堵區泰安社區（地址不詳）住處內，或在基隆市○○區○○路31號2樓永吉旅社108號房內，或在基隆市○○區○○街附近路邊及不詳處所，或在其女友黃雪霞位於基隆市○○區○○路186號4樓住處內，為抵毒癮反覆持續以海洛因倒入注射針筒加水混合注射身體方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後於⑴95年10月21日1時30分許，為警在基隆市○○路1號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包淨重0.07公克，並經採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。⑵95年11月23日晚間8時40分許，為警在基隆市○○區○○街2巷口查獲，並扣得注射針筒1支⑶95年12月4日下午5時30分許，為警在上揭旅社內查獲，並扣得注射針筒1支⑷96年1月24日下午4時許，為警在基隆市○○區○○路OK便利商店前查獲，並扣得注射針筒3支。⑸96年1月21日凌晨零時15分許，因形跡可疑，為警在基隆市○○區○○路1號福安宮廁所內查獲，經其同意為警採集其尿液送驗，結果呈有嗎啡陽性反應。⑹96年2月4日下午2時50分許，為警在基隆市○○區○○路與中和路口查獲，並扣得注射針筒1支。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項按本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是原審對於本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項

一、認定事實所依據之證據及理由：

㈠被告自白：被告於本院審理中自白其於前述時、地施用第一級海洛因之犯行事實，其任意自白核與下列事證相符，應堪可採為證據。

㈡尿液檢驗結果：偵辦毒品案件尿液檢體對照表5紙、昭信科技顧問股份有限公司95年12月15日、96年1月4日濫用藥物尿液檢體檢驗報告書2紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年2月1日、96年2月27日濫用藥物檢驗報告書3紙，足證被告經警查獲後採集之尿液經檢驗結果，呈施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應。

㈢扣案物證：扣案之被告所有第一級毒品海洛因1包，淨重0.07公克，有法務部調查局中華民國95年11月19日調科壹字第09523037880號鑑定書在卷可稽（附於偵查卷第3頁）、裝置上開第一級毒品海洛因之包裝袋1個、注射針筒陸支可資佐證。

㈣本院被告前案紀錄表在卷可按，足證被告確有如事實欄所載之觀察勒戒、徒刑執行等情形。

㈤本件事證明確，被告之上揭犯行，堪予認定。

二、論罪及科刑之理由：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密接，且依社會通念，足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，於無法達此戒斷之效果時，始依法追訴處罰，而施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯，而論以一罪。

㈢被告上開接連施用第一級毒品之行為，與起訴部分（95年10月16日上午10時許施用第一級毒品海洛因1次）之施用第一級毒品犯行間，有包括一罪之集合犯關係，屬實質上一罪，依審判不可分原則，被告上開接連施用第一級毒品之行為，應為本件起訴效力所及，自應併予審判。

㈣又被告前曾受事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

三、撤銷改判及科刑之理由：原審據以論罪科刑，固非無據，惟按施用毒品之行為，具成癮性，被告反覆持續實行為之，係屬刑法上之集合犯，應論以一罪。本件同一被告施用第一級毒品海洛因之罪嫌，與起訴部分（95年10月16日上午10時許施用第一級毒品海洛因1次）時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，具有集合犯之關係，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當。又上開海洛因之外包裝袋壹只，可與海洛因分離，係作為毒品外包裝，有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，係被告供犯罪所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，原審依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收，適用法則尚有未當。檢察官執以上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機，曾有施用毒品前科，仍不知戒除，多次查獲後仍接續施用，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。另上開海洛因之外包裝袋壹只，可與海洛因分離，係作為毒品外包裝，有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，係被告供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供明，並能與海洛因分離，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於扣案之未使用注射針筒陸支，係被告所有供其施用海洛因預備之物，併依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。

參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。