臺灣高等法院96年度上訴字第2958號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2958號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣台北監獄台北分監執行中）

指定辯護人

廖于清律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第226號，中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第22115號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因違反電信法案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第2954號判決處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，並於92年5月17日執行完畢；復於92年間因搶奪及偽造文書等案件，經本院以92年度訴字第1263號判決各處有期徒刑1年2月及3月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，於92年12月10日入監執行，93年12月13日假釋出監，並於94年2月11日假釋期滿未經撤銷而視執行完畢。

二、緣於95年9月23日莊宗儒因欲以新臺幣（下同）3000元購入第二級毒品安非他命施用，託陳建銘（未據起訴）代為尋找賣主，陳建銘即以所有0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，向甲○○洽購安非他命事宜，甲○○即因此基於意圖營利販賣之犯意，於95年9月23日21時許，在臺北縣新莊市○○街16巷口前，擬將所持有之第二級毒品甲基安非他命（原淨重0.50公克，驗餘淨重0.421公克）販售予莊宗儒，正洽談之際，適警員巡邏經過，發現行跡可疑而上前盤查，甲○○見狀情急之下，將該第二級毒品甲基安非他命丟入莊宗儒所駕駛車號6565-GX之自小客車駕駛座前踏板，而販賣未遂。嗣經警扣得上開第二級毒品甲基安非他命（原重0.50公克，驗餘淨重0.421公克）1小包，始查獲上情。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：

一、按最高法院94年度台上字第629號裁判意旨：92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。證人莊宗儒於偵查中之陳述，係於距案發時刻較為接近之時點，就伊等親身經歷之事實所為，且無人情施壓或干擾；再證人莊宗儒乃證明被告是否犯罪所必要，是其之證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦可確定。再該證人於偵查中亦係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而陳述伊等親身經歷之事實，核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當情形，因認亦得為證據。

二、查本件檢察官所提出之證據方法（即如起訴書證據清單所載：證人陳建銘於偵訊之證述筆錄、扣押物品清單、扣案甲基安非他命1包、被告使用之行動電話0000000000與證人陳建銘使用之行動電話0000000000通聯紀錄〈錄製於光碟內〉）及原審就扣案毒品職權送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定後之該局96年4月23日管檢管字第0960003827號鑑定書等，被告及辯護人就其證據能力，於本院準備程序及審判期日中，均未主張有不得為證據之情形，則揆諸上開規定旨意，應認渠等已同意該上開證據資料均得作為本案證據，而經本院審酌後，認上開證據並無違法取證等瑕疵，以資為證據並無不當，復經本院於審判期日依法調查，是應均具有證據能力，合先敘明。

三、至證人胡富善、王駿騰、莊宗儒、陳建銘於原審96年5月28日審判期日所為證言，業經依法具結且行交互詰問，依刑事訴訟法第158條之3之意旨及第166條規定，自有證據能力，不待贅論。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：扣案安非他命1包係伊於當日才購入，欲供己施用者，在臺北縣新莊市○○街16巷口前，係偶遇到陳建銘所乘座之小客車而與之聊天時，因看見警察，一時害怕，方將安非他命丟入陳建銘所駕駛小客車內；陳建銘於當日雖有以電話要求伊向友人詢問有無安非他命，但伊並未幫其詢問云云。

二、本院查：

㈠、證人莊宗儒於95年9月24日檢察官偵查時具結證稱：其打算購買毒品，陳建銘以行動電話連絡甲○○，因為其不認識甲○○，陳建銘說有認識可以買到，其有說要買3000元，看甲○○要給其多少，還未給甲○○錢，因為甲○○當時還在與陳建銘聊天，其不知道他身上所帶之毒品是否要給其的；扣案安非他命係甲○○所有，因警察騎機車過來要盤查，蘇正明正好在其車窗邊，就將毒品丟進車內等語（偵查卷第93、94頁）；再經原審交互結證時，證人莊宗儒經檢察官提示並給其閱覽「你是否有說今天要跟陳建銘去買毒品，陳建銘是聯絡的，算是我要買，是陳建銘用他的手機打電話給被告，因為我不認識被告，陳建銘說他有認識的人可以買得到？」答：是我說的沒錯（見原審卷第163頁）（當天你身上有帶3千元嗎？）答：忘記了，有帶錢，但不知有無超過3千元。（當天是否要以3千元買毒品？）答：是有這樣想。（見原審卷第163頁）其復於95年11月2日檢察官偵訊時，因其先否認95年9月24日偵查筆錄中之證述，經檢察官當場勘驗95年9月24日偵訊光碟後，乃又具結供證：有（指95年9月23日要向甲○○購買毒品），我在宜蘭時有跟陳建銘說要一起喝酒，喝完後要一起吸安，陳建銘說要聯絡看看，看能不能買到，2小時後，我到新莊接陳建銘時，陳建銘說先要去喝酒，後來就遇到甲○○；剛看到甲○○走過來時，陳建銘說這個人是藥頭，有在賣，我想用3000元買，看甲○○要賣多少，但甲○○沒有說要賣其多少等情（偵查卷第61頁、第62頁）。再於原審審理時猶證稱：其有叫陳建銘打電話問看誰有安非他命，但沒有叫他打給誰，因其想施用安非他命，其不認識甲○○等語在卷（原審卷第159頁）；

㈡、證人陳建銘迭於偵查及原審審理中均亦證稱：當天（即95年9月23日）莊宗儒要其打電話洽詢購買毒品之事，其有打電話向甲○○詢問等情（偵查卷第64頁、原審卷第152、153頁）；

㈢、而被告使用之行動電話0000000000號與證人陳建銘使用之行動電話0000000000號，（此業據證人陳建銘於原審結證無訛，見原審卷第155頁，及和信電訊股份有限公司函，見95年度偵字第22115號偵查卷第83、84頁）95年9月23日下午2時04分至同日晚間8時36分許，計（以下均為95年9月23日之通聯，而各以時：分：秒標示之）14：04：23，14：15：03，14：35：51，14：44：47，14：56：16，15：06：49，17：29：11，17：30：24，17：40：06，19：12：15，19：24：58，19：42：38，19：48：26，20：02：52，20：23：16，20：25：15，20：27：56，20：36：27。共計達有18通之雙向通聯紀錄等節，亦有該通聯紀錄在卷可稽（錄製於光碟內，該光碟附於偵查卷第108頁之證物袋，並經原審列印紙本後附於證物袋內）。

㈣、由上各節，足證莊宗儒於95年9月23日因欲以3000元購入安非他命施用，乃委請陳建銘代為尋找賣主，陳建銘因此連繫被告洽購安非他命事宜，洵堪是認。至證人莊宗儒於原審審理中雖先否認其曾供承陳建銘有告知其被告為藥頭云云（原審卷第159頁），然經檢察官詰問其前偵查筆錄後，其改稱忘記有無如此陳述云云（原審卷第160頁末行、第161頁第一行），顯見其於原審所為陳述閃爍不一，益證其於檢察官偵查中所言應較可信。另證人陳建銘雖否認有告知莊宗儒，被告為藥頭云云，但衡諸莊宗儒既不認識被告，若非陳建銘告知被告為藥頭，證人莊宗儒如何知悉此節？且陳建銘既與被告連繫洽購安非他命事宜，顯見渠二人甚為熟識，自有迴護被告之虞，均難以採信。

㈤、被告雖於原審辯稱伊於95年9月23日21時許係巧偶陳建銘，所扣案安非他命係於當日伊方購買欲供己施用者云云。然查：

１、被告使用之行動電話0000000000號與證人陳建銘使用之行動電話0000000000號，自95年9月23日下午2時04分至同日晚間8時36分許，計達有18通之雙向通聯紀錄，已如上述，顯見迄至莊宗儒駕駛上開自小客車搭載陳建銘到達查獲地點（即臺北縣新莊市○○街16巷口前）前，陳建銘與甲○○仍在連絡中，則證人陳建銘焉有未告知被告其所在位置之理？且被告於原審準備程序中係稱與陳建銘約定在新莊市○○街16巷巷口碰面（原審卷第106頁）。且證人陳建銘於偵查中亦供稱，有約好在建安街見面（見95年度偵字第22115號偵查卷第27頁），於原審審理中復改稱如上，其所辯亦有不一，足見被告應係與證人陳建銘相約於查獲地點會面無疑。被告及證人陳建銘所稱係偶遇云云（後者筆錄見原審卷第151頁），殊無可取。

２、又，被告與證人莊宗儒、陳建銘三人為警查獲時，車號6565-GX車輛係由莊宗儒所駕駛，陳建銘坐於副駕駛座上，被告則係趴在駕駛座車窗外（即莊宗儒所坐位置）等情，業據證人即查獲之警員胡富善、王駿騰、及證人陳建銘、莊宗儒於原審審理中證述一致（原審卷第144頁、147頁、第150頁、157頁、第158頁）；又於警欲上前盤查時，被告即將所持有之扣案安非他命1包丟入該自小客車之駕駛座內乙節，復據證人莊宗儒於原審審理中證述無訛（原審卷第158頁、第160頁），並經被告自陳在卷（原審卷第166頁）。而參諸證人莊宗儒於偵查及原審審理中迭稱其不認識被告等語如上，則被告若係偶遇陳建銘，當係立於副駕駛座旁與陳建銘談話，若非有特殊目的，焉有刻意繞至靠近車道之駕駛座旁，而隔著不相識之莊宗儒與陳建銘談話之理；且證人陳建銘於原審審理中證稱被告係與莊宗儒聊天云云，與證人莊宗儒所證被告係與陳建銘聊天云云亦有互歧（詳見原審卷第154頁、第160頁），則被告站立於駕駛座旁是否純與車內之人聊天，已有疑義。而被告固供陳扣案（甲基）安非他命係其於當日下午方始購入，已施用一部分，隨身攜帶係為供己施用（原審卷第16 7頁）。就其所供「隨身攜帶係為供己施用」云云，然被告經警查獲時，在其身上，未查得任何吸食工具等，有搜索扣押筆錄一份在卷可稽（偵查卷第8頁、9頁）；且被告既然於購入後即已施用一部分，此部分有被告之查獲當日採尿驗得之甲基安非他命陽性反應之檢驗報告可稽（詳下述），其是否仍需再隨身攜帶甲基安非他命供己施用，亦有存疑？凡此，益證被告所辯上節，悖於常情，難以遽信。

３、至於陳建銘於原審所證，打電話與被告聯絡，並非係要聯絡買毒品之事，沒有向莊宗儒說被告是藥頭，我是請他問他的朋友有沒有毒品、莊宗儒與被告認識、被告有要跟我們一起喝酒云云。惟均經檢察官質以，「你在偵查中有無提到說莊宗儒要你打電話向被告買毒品？」答「有」（見原審卷第152頁），且稽以上揭所示之被告與陳建銘之通聯紀錄，95 年9月23日下午2時04分23秒起至同日下午3時06分49秒之六通電話，發話方均係由陳建銘之0000000000號，有該通聯紀錄可考，此亦符合本案之緣起，乃莊宗儒欲買毒品施用，透過與被告認識之陳建銘聯絡，則當日下午3時6分之前發話方均由陳建銘開啟之事實，亦符合需用毒品方之常情。且以陳建銘於偵查中亦證稱，我跟莊宗儒說藥頭係「明正」（見偵查卷第65頁）等語，顯見陳建銘於原審具結又證，並無如此說云云，亦係迴護之詞。而證人莊宗儒於原審所證，在建安街16號巷口案發地點剛好碰至被告云云，亦係迴護之詞。則陳建銘上揭所證，要係與被告有朋友情誼，所為之迴護之詞，殊非足採。

㈥、另扣案白色結晶1包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確係安非他命，驗餘淨重為0.421公克等，亦有該局96年4月23日管檢管字第0960003827號鑑定書附卷足考（原審卷第121頁）足佐。

㈦、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。最高法院95台上字第3574號判決意旨參照。而販賣第二級毒品甲基安非他命之最輕本刑為7年以上有期徒刑，若無利可得，何人願甘冒此重刑之風險？且依被告於原審所供：當時安非他命很貴，伊是以3、4千元購入者乙語（見原審卷第168頁），且其於原審審理時復供稱：（問：陳建銘問你有無安非他命時，你是否已向阿祥買了？）答：下午就買了。（問：你跟阿祥買的安非他命有無用過？）只有用一點點而已，我買了3000元或4000元，不太記得了，比查獲多一點，我沒有用多少等語。其於偵查中供稱：95年9月23日查獲時有施用毒品，當天有用，在新莊民本街用的，當天上午及下午都有用。（見95年度偵聲字第633號偵查卷第5頁）且被告當日之驗尿報告，亦呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年10月12日之檢驗報告可憑。（95年度偵字第22115號偵查卷第70頁）是亦見被告原係為供己施用，且已施用一些之後，因莊宗儒欲買入安非他命施用，而由陳建銘與被告聯繫之後，由被告將持有扣案之甲基安非他命以3千元販給莊宗儒以圖利，惟未及交付時被查獲，則被告顯有營利之意圖。

㈧、至於被告之辯護人以本案並無查到之夾鍊袋、帳冊等物，亦無監聽譯文足資證明被告確有販賣毒品云云，惟從莊宗儒、陳建銘二人於偵查、原審具結作證之證詞，及被告與陳建銘二人自95年9月23日下午2時許至同日下午8時餘，二人通聯有18通等情，亦見莊宗儒欲購買安非他命之情急切，而被告於案發時亦持有欲販賣之安非他命到莊宗儒之座車旁，難認被告並無營利欲販賣之意，自不以扣有帳冊、或夾鍊袋為必要。

㈨、至於被告雖辯稱，其持有該安非他命係為無償轉讓予莊宗儒云云。惟本院以被告與莊宗儒並不認識，而被告本身亦係施用安非他命之人，該扣案之甲基安非他命足供其施用多次，其何以捨自己不用，而無償轉讓予不認識之莊宗儒，顯難令人置信，所辯並不可採。

㈩、互析上開各情，本件被告因陳建銘連繫購買安非他命事宜，遂與陳建銘約至查獲地，欲將所持有安非他命販售予莊宗儒，惟因適警盤查，未及時完成交易而未遂之事實，應堪認定。從而，被告所辯各節純係事後諉責之詞，礙難採認，被告上開犯行事證明確，堪以認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。而原審檢察官於原審論告，被告係在警察到之前，即將扣案之毒品放到車內，非怕警察查獲毒品才丟進車內，而變更起訴法條為販賣第二級毒品既遂罪嫌云云（見原審卷第163頁）。惟被告係見到警察到來，慌張始將扣案之甲基安非他命丟進車內，業據證人莊宗儒、陳建銘證述甚明，公訴人認被告係販賣第二級毒品既遂罪，即有誤認。且既遂與未遂間毋庸為起訴法條之變更，下述裁判意旨參照。（檢察官以被告等犯刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪，提起公訴，原審論以使人重傷未遂罪，原係適用同一法條，不發生變更起訴法條之問題，原判決認已變更起訴法條，並在結論欄引用刑事訴訟法第三百條，亦屬可議。最高法院72年台上字第4800號裁判意旨參照。）原判決誤認應變更起訴法條，即有未合。被告所犯既係販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告持有第二級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本案之罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，且先加後減之。

㈡、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決①就扣案之毒品經檢驗結果呈「甲基安非他命」，並非安非他命，原判決誤載為安非他命，即有未合。②事實欄，緣起於95年9月23日莊宗儒欲以3千元購入毒品，原判決誤載為96年9月23日；再事實欄內亦將被告所使用之電話0000000000，誤載為所有之0000000000，均有違誤，③原判決未注意原審檢察官蒞庭時，即將論罪之起訴法條變更為販賣第二級毒品等語，乃論述應將原起訴法條由轉讓第二級毒品，變為販賣第二級毒品云云，尚有未洽。被告上訴援引原審之陳詞，否認犯行指摘原判決不當，並不足取。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，有前引前案紀錄表可參，而其販賣甲基安非他命危害國人健康且影響社會治安，及本次圖以販賣甲基安非他命之次數僅一次，惟犯後飾詞卸責、並無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.421公克），不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；至包裝該甲基安非他命之塑膠袋1只，係為防止毒品潮溼、逸露、便於攜帶，為供販賣毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供明如前，併依同條例第19條第1項規定沒收之。至於被告所有之電話0000000000，固供本案販賣安非他命聯絡之用，惟未有扣案，並未能證明尚仍存在，惟免執行之困難，爰不另為沒收之諭和。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。