臺灣高等法院96年度上訴字第3773號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3773號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

被告

甲○○

選任辯護人

法律扶助律師吳鴻奎律師

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第756 號，中華民國96年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第21010 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院於民國90年5 月7 日以90年度訴字第62號判處有期徒刑3 年6 月，並於90年7 月19日撤回上訴確定，嗣經入監執行後，於92年4 月2 日假釋出監，而於93年9 月6 日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。

二、詎乙○○不知悔改，明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之土造子彈、制式子彈，竟於民國94年11月19日至同年12月1 日間之某時（起訴書誤載為94年10月間某日），在臺北縣土城市○○路86巷3 號2 樓住處，收受友人溫盛斌所交付具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，乃係由仿WALTHER廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）、具殺傷力之土造子彈10顆（其中6 顆具直徑約8.8MM 金屬彈頭，另4 顆具直徑約7.8MM 金屬彈頭）、制式子彈1 顆（口徑0.380 吋），並將之置放於上開住處後陽台洗衣機旁之黑色包包內，而持有之。嗣於94年12月1 日下午2 時40分許（起訴書誤載為同日下午4 時20分許），經警持搜索票前往上址執行搜索，扣得上開槍、彈，始獲上情。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：

一、內政部警政署刑事警察局94年12月12日刑鑑字第0940187957號槍彈鑑定書（見偵查卷第106 至110 頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，且係該機關執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之證明文書，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 及同法第206條、第208 條規定，自得作為證據。

二、被告乙○○及其辯護人於原審主張共同被告甲○○於警詢中所述乃係傳聞證據，於偵查中所述則未經具結，均無證據能力；被告甲○○及其辯護人亦主張被告乙○○於警詢中所述乃係傳聞證據，於偵查中所述則未經具結，均無證據能力。查被告乙○○於警詢中所述，對被告甲○○之案件而言，乃係傳聞證據，而被告乙○○於被告甲○○之案件審理中，復未以證人身分為證述，自無從判斷被告乙○○於審判中所為陳述是否與其於警詢中所為陳述相符，則其於警詢中所述，對於被告甲○○之案件而言，當無刑事訴訟法第159 條之2傳聞例外之規定可資適用。又被告甲○○於警詢中所述，對被告乙○○之案件而言，亦屬傳聞證據，復查無其於警詢中所述，相對於審判中所為證述，具有較為可信之特別情況，則其於警詢中所為陳述，對於被告乙○○之案件而言，亦無刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外之規定可資適用。至被告乙○○於偵查中所述，對於被告甲○○之案件而言，被告甲○○於偵查中所述，對於被告乙○○之案件而言，均屬實質上之證人證述，然渠等均未經具結，對於各該案件而言，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，亦不具證據能力。

三、按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決參照）。本件判決後開所示之被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告二人及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但先後於原審及本院均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於原審審判期日中則表示同意上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、有罪方面（即被告乙○○部分）：

一、訊據被告乙○○對於警方於前開時、地執行搜索，扣得具殺傷力之槍、彈之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：當初是警方跟我說只要將來源交代清楚就可以交保，而我當時在戒毒，身體不適，所以警方問我話時，我就順著警方的意思去說，只要有不符警方的意思時，他們就將錄音機按掉。警方要求我說槍是溫盛斌的，所以我才這樣講，但實際上我不知道槍是誰的，也不是我跟溫盛斌拿的或溫盛斌欠我錢質押在我家的，溫盛斌也沒有欠我錢云云。經查：

㈠前揭槍、彈為警查扣之事實，有警方製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場暨槍彈之照片7 幀在卷可稽（見偵查卷第9 至13、60至63頁），復有前揭改造手槍1支（含彈匣1 個）、土造子彈10顆及制式子彈1 顆扣案為憑。該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認：

⑴扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具殺傷力；⑵扣案土造子彈10顆（其中6 顆具直徑約8.8MM 金屬彈頭，另4 顆具直徑約7.8MM 金屬彈頭），經採樣3 顆試射（直徑8.8MM 金屬彈頭之土造子彈試射2 顆，直徑7.8MM 金屬彈頭之土造子彈試射1 顆），可擊發，認均具殺傷力；⑶扣案制式子彈1 顆（口徑0.380吋），經檢視底火皿具刮擦紋痕，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有該局94年12月12日刑鑑字第0940187957號槍彈鑑定書1 份附卷可佐（見偵查卷第106 至110 頁）。顯見上開槍、彈均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲及同條項第2 款所規定之彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。

㈡被告乙○○於警詢、94年12月2 日檢察官初次偵訊時業已坦承前揭槍、彈均係溫盛斌所交付之事實（見偵查卷第24、74頁）。嗣其於95年2 月10日偵訊及原審審理時固翻異前詞，改以前詞置辯（被告乙○○於95年2 月10日之偵訊筆錄固記載其拒絕應訊，惟經原審於95年11月9 日審理時當庭勘驗該日之偵訊光碟，經播放結果，被告乙○○確有否認持有前揭槍、彈之辯詞）。惟原審於95年8 月24日審理時當庭勘驗被告之警詢錄音帶，經播放聽取結果：警方詢問被告乙○○時，語氣態度平和，一問一答，詢問之同時以電腦紀錄，錄音帶中可聽到打字聲音，錄音過程中，應無對被告乙○○施以強暴、脅迫等情形；警詢筆錄所記載被告乙○○之陳述內容，乃係警員整理被告乙○○陳述後之要旨；綜觀被告乙○○之警詢過程，精神狀況尚佳，其辯稱當時毒癮發作，身心極為不適云云，應非事實等情，此有原審勘驗筆錄及警詢詳細詢答內容之附件在卷可按。而證人即製作被告乙○○筆錄之警員田勛豪於原審審理時亦到庭證稱：我們並沒有跟被告溝通要如何回答，我只跟她說要誠實回答等語（見原審95年8月24日審判筆錄第7 頁），足見被告乙○○於警詢筆錄製作當時並無精神不濟或其他異常之處，亦難認警方有強迫或指示被告如何回答之情形。況正因被告乙○○於遭警逮捕當日確有所謂精神狀況不佳之情形，需要休息，故警員於逮捕隔日上午10時43分起，方進行警詢筆錄之製作，此同經證人田勛豪於原審審理時證述在卷（見前揭審判筆錄第7 頁），並參諸警詢筆錄詢問時間之記載即明，可見被告於休息一夜之後，於翌日製作警詢筆錄時，應已無精神狀況不佳之情形。被告乙○○之辯護人於原審辯稱警方故意利用被告有毒癮，故意夜間不製作筆錄，而延宕至翌日被告身心極為不適時，始製作筆錄云云，乃空言所辯，並無足取。至經原審上開勘驗結果，於警方製作筆錄至前開附件第3 頁第4 行後，固確有錄音機切掉之聲音，惟證人田勛豪於原審審理時證稱：應該不是切掉，而是我們不小心按到等語（見前揭審判筆錄第12頁），且衡以錄音中斷當時之詢答內容乃係針對被告乙○○所取得之毒品來源之問題，亦與其持有本件槍、彈之問題無涉，自無如被告乙○○所辯，警方於詢及本件槍彈問題時，如有不符警方之意，即將錄音機按掉之情形。嗣被告乙○○於製作警詢筆錄後，於94年12月2 日同日即移送檢察官訊問，原審於95年11月9 日勘驗當日之偵訊光碟，經播放觀覽結果，亦略認：被告乙○○於受訊問時，精神狀況正常，訊問時為一問一答，被告乙○○於陳述時表達清晰，應無受強暴脅迫或其他不法取供之情形；訊問筆錄之記載與當時詢答內容相符等情，此有原審勘驗筆錄及偵訊詳細問答內容之附件附卷為憑。準此而論，被告於警詢中及偵查初訊所述，應無精神不濟或其他異常之處，且亦查無有何強迫取供之情形，其所述係出於自由意志而具有任意性甚明。

㈢按諸常情，若非真有其事，常人在出於自由意志之情況下，均不至供述對己不利之情事，則被告乙○○既陳述坦認如上，且其於陳述當時，並查無遭受任何壓迫或抑制其自由意志之情事，其所為陳述應具有相當之可信性，其於再次偵訊及原審審理時始改口否認，乃為事後卸責之詞。又證人即同案被告甲○○固於原審審理時證稱：被告乙○○對於前揭裝有扣案槍、彈之包包放在家中，我想她應該是不知道云云（見原審96年3 月29日審判筆錄第7 頁），然此無非係證人甲○○個人臆測之詞，且衡以證人甲○○係被告乙○○之配偶，且同係本案被告之一，其所為證述無非有偏袒迴護被告乙○○之嫌，是其所為證述，自難執為對被告乙○○有利之認定。至證人溫盛斌於原審審理時雖證稱：我不確定扣案槍、彈是否是我的，因為我吃毒品吃到不知道自己在做什麼，我的槍不知道何時不見了，我曾攜帶槍、彈到被告乙○○住處，但他們夫妻不知道我身上有帶槍彈，我沒有拿給他們看過云云（見原審95年11月9 日審判筆錄第7 至9 頁），惟扣案槍、彈確係證人溫盛斌所交付之事實，除經被告乙○○於警詢及前揭初次偵訊時坦認在卷外，被告乙○○（代號B） 曾於94年11月19日晚上10時13分16秒起，以門號0000000000號手機聯絡證人溫盛斌（代號A） 門號0000000000號之手機（上開門號手機確分別係被告乙○○及證人溫盛斌所使用，此經渠等於原審審理時陳明在卷，見原審95年11月9 日審判筆錄第13頁），渠等對話內容如下：B ：阿斌！你那個看怎麼樣也是要拿一隻給我！A ：我盡量啦！都被警察搜走了妳也知道啊！B ：我知道！你盡量啦！要不然我要怎麼辦？A：我盡量好不好，這支電話妳不要再跟我講了，好不好！被告乙○○與證人溫盛斌上開對話內容，有通話紀錄譯文表1 份在卷可稽（見原審94年度聲搜字第3482號卷第126 頁）。而證人溫盛斌前於94年11月16日為警自其使用之車內扣得槍、彈，經原審法院於95年4 月25日以95年度訴字第326 號判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新台幣8 萬元，並於95年6 月27日撤回上訴確定，此有原審上開刑事判決及被告溫盛斌之前案紀錄表各1 份附卷可按（見原審卷第108 、208 至211 頁），是被告乙○○與證人溫盛斌後於3 天後即94年11月19日電話聯絡時，被告乙○○要求證人溫盛斌「拿一隻給我」，證人溫盛斌告知「都被警察搜走了」，再配合溫盛斌先前甫於94年11月16日為警扣得槍彈一情以觀，顯見被告乙○○要求證人溫盛斌所提供者應係槍彈無疑。職是之故，被告乙○○於94年11月19日向證人溫盛斌要求提供槍彈，被告乙○○旋於94年12月2 日遭警查獲本件槍彈，而其復於警詢、初次偵訊中迭稱本件扣案槍彈係證人溫盛斌所交付，且另審諸扣案槍彈經警查獲之地點係在被告乙○○住處後陽台之洗衣機旁之黑色包包內，被告乙○○既有在使用該洗衣機洗滌衣物，此經證人甲○○於原審審理時證述明確，並為被告乙○○所是認（以上見原審96年3 月29日審判筆錄第7 頁、96年7 月5 日審判筆錄第8 頁），被告乙○○自不可能不知該包包內置放有扣案槍彈之理，自堪認定本件扣案槍彈確係證人溫盛斌於上開通聯後所交付給被告乙○○之槍彈。證人溫盛斌證稱其並未交付本件槍彈給被告乙○○，且不確定本件槍彈究否為其所有云云，自屬偏袒迴護被告乙○○且為卸己身罪責之詞。蓋其甫因本件槍彈之事，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年6 月26日以95年度偵字第13034 號不起訴處分在案，此有該不起訴處分書可佐（見原審卷第101、102 頁），自不可能坦認其有交付本件槍彈給被告乙○○之事實，其理甚然，故證人溫盛斌所證一節，亦不足採為對被告乙○○有利之認定。被告乙○○於本院請求再傳喚證人溫盛斌一節，本院認即無必要，併此敘明。由上以觀，證人溫盛斌交付扣案槍彈給被告乙○○之時間應係在94年11月16日至同年12月1 日間之某時，公訴意旨認係在94年10月間某日，容有誤解。

㈣又被告乙○○雖於警詢、初次偵訊中陳稱證人溫盛斌係因欠其新台幣10萬元，始將扣案槍彈質押在其住處，但證人溫盛斌否認有上開欠錢質押之事，被告乙○○於原審審理時亦否認證人溫盛斌有欠債之事，則證人溫盛斌交付扣案槍彈是否係因欠錢質押之故，自無從遽認，從而僅能認定證人溫盛斌確有交付被告乙○○扣案槍彈之事實，公訴意旨認證人溫盛斌係因欠錢始質押扣案槍彈云云，亦難以逕認。

㈤綜上所述，證人溫盛斌確有交付扣案槍彈給被告乙○○持有之事實，被告乙○○前揭所辯並無足取，本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行堪以認定。

二、新舊法比較：

㈠刑法於94年2 月2 日修正公布，並於被告行為後之95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

⒈修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金銀元與新台幣之折算標準，則定有「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，規定以1 銀元折算3 元新台幣；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，以修正前之規定對被告較為有利。自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第33條第5 款規定。

⒉刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經修正為新法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較新舊法，修正前刑法第47條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第3064號判決意旨參照）。

⒊綜合上述條文修正前、後之比較，可知就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告；另無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項規定，均成立累犯。揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。

㈡刑法第55條想像競合犯部分雖同經修正，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然該但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕依裁判時第55條規定論科，而無刑法第2 條第1 項規定之適用（最高法院95年11月7 日95年第21次刑庭會議決議參照）。

㈢又刑法有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者，亦應依刑法第2 條第1 項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易服勞役在內之易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判決意旨參照）。按95年7 月1 日修正施行後之刑法第42條關於得易服勞役之折算標準，由修正前刑法第42條第2 項原定之「以1 元以上3 元以下折算1 日」（此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則最高應以銀元300 元折算1 日，經折算為新台幣後，應以新台幣900 元折算為1 日）及易服勞役期限「不得逾6 月」，移列於修正後刑法第42條第3 項，並提高為「以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾1 年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾6 個月者，應以修正後之規定對被告乙○○有利。經比較新舊法結果，應以新法對被告乙○○有利，自應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3 項規定。

三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告乙○○有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑（原審誤依修正後刑法第47條第1 項規定論以累犯，應予更正）。

四、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第55條、第42條第3項、修正前刑法第47條（原審誤為修正後刑法第47條第1 項，應予更正）、刑法第38條第1 項第1 款規定，並審酌被告乙○○係有社會經驗之成年人，當知非法持有改造槍彈係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，未經許可持有本件扣案具殺傷力之槍、彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，惡行已屬非輕，且復於審理時飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於審理時固未坦承犯行，但其於警詢、初次偵訊時已能坦認證人溫盛斌交付扣案槍彈之事實，且其所持有之改造手槍僅有1 支，扣案之子彈數量亦非甚鉅，復查無其以之從事任何不法之行為等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新台幣15萬元，並就罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及土造子彈10顆、制式子彈1 顆，均具殺傷力，就該改造手槍1 支（含彈匣1 個）及該10顆具殺傷力之土造子彈中未經試射之其中7 顆子彈（4 顆為具直徑約8.8MM 金屬彈頭，另3 顆為具直徑7.8MM 金屬彈頭），均屬違禁物，宣告沒收，至該原具有殺傷力之另3 顆土造子彈及1 顆制式子彈，已因鑑驗試射而不再具有殺傷力，已非屬違禁物，且亦無證據證明係屬被告乙○○所有，無庸併為沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知之部分：

㈠公訴意旨另認被告乙○○除持有前揭槍彈外，亦同時持有仿貝瑞塔改造手槍半成品1 支，因認被告乙○○此部分所為，復涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪嫌，且與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係。

㈡惟按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍擊其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；同條第2 項規定：「前項第1 款、第2 款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」。衡諸前開法條揭示內涵，該條例所管制之槍枝構成要件有二；其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以第4 條第1 項第1 款之管制槍枝論處，於此仍應判斷是否成立同條第2 項公告管制之槍枝主要組成零件問題，此乃第4 條第2 項為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，要無追訴餘地。否則以現今科技，目前充斥社會類似真槍之玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果，恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意。公訴意旨所指之上開改造手槍半成品，乃僅係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造槍枝之金屬槍身而已，此同經內政部警政署刑事警察局前揭鑑定無訛，有該槍彈鑑定書可按。然該金屬槍身是否自始即供製造管制槍枝使用，抑或另有其他用途，並無證據可資證明；且經原審送請槍砲主管機關內政部認定結果，內政部則函覆略以：本部認定前揭半成品1 支，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，亦無86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零件等語，此有內政部95年10月13日內授警字第0950871466號函1 份在卷可稽（見原審卷第136 頁）。綜此以觀，自難遽認被告乙○○確另有持有槍砲主要組成零件之犯行，本應諭知此部分無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

叁、無罪方面（即被告甲○○部分）：

一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○係夫妻關係，明知可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍及可供槍砲使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之共同犯意聯絡，於94年10月間某日，在渠等位於臺北縣土城市○○路86巷3號2樓家中，貸與溫盛斌新台幣（下同）10萬元，而收受溫盛斌質押之前揭扣案槍、彈，而持有之。因認被告甲○○亦同涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項及第13 條 第4 項之罪嫌，且與被告乙○○係屬共同正犯等語。

二、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭犯行，係以：⑴被告甲○○與乙○○於警詢、偵查中之供述；⑵搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片11幀；⑶內政部警政署刑事警察局前揭槍彈鑑定書等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告甲○○堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：94年10月、11月份那一段期間，我大都在亞東醫院及朝陽醫院住院，是也有回家過，但我不知道家中扣案的槍是如何來的，在警詢中我只是跟警察說可能是溫盛斌放在我家中的，但我沒有持有過，也沒有將之視為家中的東西而持有的意思，我是在警方查獲槍彈時，才知道有這些槍彈的。溫盛斌有跟我借10萬元，我沒有借他，他有無再向我太太乙○○借，我不知道等語。

三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。

四、經查：

㈠同案被告乙○○於警詢、偵查中所述，對於被告甲○○之案件而言，並無證據能力，業如前述，自不得作為對被告甲○○不利之認定。姑且不論同案被告乙○○於警詢、偵查中所述有無證據能力，然依其於警詢及前開初次偵訊中所述，亦僅坦承本件扣案槍彈係其收受自溫盛斌，並未言及溫盛斌有將扣案槍彈交付給被告甲○○之情形，故同案被告乙○○所為之陳述，對被告甲○○亦無不利可言。另依溫盛斌於原審審理時所為證述，其雖表示不確定其有無將槍彈置放在被告甲○○住處之後陽台，但亦否認被告甲○○夫妻知悉其隨身攜帶槍彈，其亦未將槍彈拿給被告甲○○夫妻看過，則證人溫盛斌自亦係否認其有交付扣案槍彈給被告甲○○之情形，其所為證述，尚難引為對被告甲○○不利之認定。且證人田勛豪於原審審理時證稱：警方確有在被告甲○○住處查獲本件扣案槍彈，而於發現該槍彈時，被告甲○○之表情很驚訝，好像是說家裡怎麼會有這種東西等語（見原審95年8 月24日審判筆錄第11頁）。是依證人田勛豪所證，警方固有在被告甲○○住處查獲本件扣案槍彈，但被告甲○○並未承認該槍彈為其所有或所持有；而上開住處除被告甲○○居住外，亦為其妻即同案被告乙○○所共同居住，依被告乙○○上開所述，該槍彈乃係其收受自溫盛斌，自與被告甲○○無涉，自不得僅因在上開住處查獲槍彈，即遽認亦屬被告甲○○所有或所持有。

㈡又依警方對溫盛斌實施通訊監察時，固有發現被告甲○○與溫盛斌若干值得懷疑為不法之電話通聯紀錄，此有通訊監察譯文附卷可稽（見原審94年度聲搜字第3482號案卷），然即便將渠等電話通聯中所述之內容，認與槍彈之來往情形有關，但並無證據顯示渠等於電話中所討論之槍彈即係本件扣案之槍彈，則渠等縱有槍彈之來往，亦僅能認定被告甲○○可能涉有另案之槍彈案件，不得執此認定本件扣案槍彈確同為被告甲○○所持有。

㈢至依檢察官於原審當庭論告之意旨，或認被告甲○○業已知悉本件扣案槍彈放置於其住處。惟「知悉」本件扣案槍彈之存在與「持有」本件扣案槍彈係屬二事，被告甲○○知悉放置有扣案槍彈乙事，並不當然等同於其持有該槍彈，此乃自明之理，當不待言。衡以前開住處既係由被告甲○○與同案被告乙○○所共同居住，則該住處內之物品並不當然全屬被告甲○○所有或持有，故扣案之槍、彈實難遽認即屬在被告甲○○實力支配下而持有。又審諸同案被告乙○○所言有關扣案槍彈之來源係其收受自溫盛斌等情，可知扣案槍、彈之持有者係同案被告乙○○，並非被告甲○○；復參以扣案槍、彈並非一般日常生活用品，在通常情形下，亦難認被告甲○○可能會私自使用而加以實力支配，自不得逕以扣案槍、彈係在被告甲○○與同案被告乙○○所共同居住之住處內查獲，即率爾推認該槍、彈係在被告甲○○實力支配下所持有。

五、綜上所述，本件扣案槍彈是否確係由被告甲○○與同案被告乙○○所共同持有，尚無足夠之證據予以證明，仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告甲○○確有被訴之持有槍彈等犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告甲○○確有其所指之持有槍彈等犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，即不能證明被告甲○○犯罪。原審就卷內證據調查之結果為綜合判斷，以不能證明被告甲○○犯罪為由，認被告並無持有槍彈之行為，而諭知被告無罪之判決，已詳敘各證據取捨之理由，並不悖論理及經驗法則，核無不當，應予維持。檢察官上訴，仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

肆、被告乙○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。