臺灣高等法院96年度上訴字第4488號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4488號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

許朝昇律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林憲同律師

7號15

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1200號，中華民國96年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第8657號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知毒品安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所定第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國（下同）九十四年三至六月間，基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，利用其所有門號Ｚ000000000號之行動電話為對外聯繫之工具，接聽乙○○以Ｚ000000000號行動電話撥打之電話，雙方約定以每盒檳榔盒（裝有零點二公克之毒品安非他命）一千元之代價，嗣在臺北市中山區○○○路○段九五號六樓「六福帝苑酒店」之樓下等地交貨，而先後販賣第二級毒品安非他命予乙○○三次。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○供承門號為0000000000號之行動電話係其所有，並有以該手機與乙○○聯絡之事實，惟堅詞否認有販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，辯稱：伊是在酒店工作，沒有向酒店老闆李天仰、陳貝瑜等人買入毒品後轉售。乙○○是伊朋友，他是來找伊買酒的，伊沒有賣毒給他云云。惟查：

(一)依同案被告乙○○ 95年1月20日檢察官訊問時供稱：伊認識甲○○，他的綽號是「師皮」或「小米」。‧‧‧一張、二張是指一千、二千，甲○○會講：『你要幾瓶酒』，酒是以克為單位，他會問我『你要幾瓶』。伊會跟他買安非他命，買的次數不多，一克他大概丟五千元，有時他會自己上下調價錢、「丟」就是拿給伊的意思。一個、半個就是一克、半克。點二、點三、點四即指０．二公克、０．三公克、０．四公克。通常跟他拿一張是點二，就是一千元只能買到０．二公克的安非他命。伊跟甲○○拿過三、四次的毒，三、四、五、六月的時候，去南京東路及松江路交叉口，花旗銀行後面，那邊好像是酒店，伊到六樓還是九樓拿的，跟甲○○拿。伊只認識甲○○，都是甲○○拿東西給伊。伊打電話給宋時，他會跟伊約酒店那邊，伊才去那邊拿毒品。伊的行動電話是0000000000，甲○○的是0000000000。0000000000的電話是小傑，本名叫張子傑。伊通常是打電話給「師皮」（甲○○），如果沒人接，伊會打電話給小傑，因為他們二人較熟。男生是指安非他命‧‧‧二張０．三是指有時伊跟別人拿二千元０．三公克、有時一克是五千元。九十四年一、二、三月伊是跟「臭弟」拿毒品，之後都是找「師皮」（甲○○）云云（見偵字第二二七八號卷㈠第67至70頁）﹔嗣於 95年2月14日檢察官訊問時供稱：甲○○拿安非他命給伊都是用檳榔盒裝。是看拿多少再付錢。半克二千五百元、一克五千元。伊是以0000000000打電話給甲○○0000000000，買過三次，有時是甲○○拿給伊，有時是去南京東路與松江路交叉口找甲○○拿的，日期蠻久了，大概是九十四年六月那時候。伊不認識甲○○的老闆，伊是打電話跟甲○○買，伊問宋有沒有東西，伊跟他講伊要五張或多少錢，他會隔一下再打給伊云云（見同上偵查卷第79至80頁）。

(二)另被告甲○○於 95年2月14日經檢察官以關係人身分傳喚到庭時供稱：（問：為何乙○○說你有拿安非他命給他？）伊之前有拿東西給乙○○，但不知道是安非他命。‧‧‧伊是替李天仰送東西，東西都用檳榔盒裝，有時是伊送過去，有時伊是到店樓下等。‧‧‧乙○○會打電話給伊，伊會跟他說等一下再打給你云云（見同上偵查卷第80頁），嗣於原審法院審理時經以證人身分具結後證稱：伊跟乙○○是國中學長學弟的關係，從國中就認識到現在。他有來酒店消費過，伊有去向他收過兩三次的錢，有在我們店樓下，也有在我家附近。伊有拿檳榔請他吃。伊是用0000000000電話與乙○○聯絡云云（見原審卷第185、186頁）。

(三)互核上揭被告甲○○及乙○○所述，彼等二人自國中時起即屬相識，並素無恩怨，被告陳哲民若非確有向被告甲○○購買毒品，當無就如何向被告甲○○購買毒品安非他命之情節指述如此綦詳在卷，被告乙○○亦無無故設詞誣陷被告甲○○之理，而被告甲○○及乙○○並均供承互有以上揭門號為0000000000號及0000000000號之行動電話聯絡買賣交易事項，而所述相約在被告甲○○所工作之酒店樓下交付物品之情節並屬相符，至被告甲○○雖否認知悉所交付之檳榔盒內裝有毒品，惟依被告乙○○上揭於偵查中所供，其向被告甲○○購買毒品時，被告甲○○係將毒品安非他命裝入檳榔盒後交付，且查被告甲○○係於酒店工作，並非從事販賣檳榔為業，被告甲○○又豈有無故交付檳榔盒而不知其內之物為何之理，被告甲○○雖另辯稱檳榔盒係伊老闆李天仰叫伊送貨的云云，惟依被告乙○○所述其並不認識被告甲○○之老闆，且被告乙○○係向被告甲○○購買毒品，被告甲○○自無為其老闆李天仰送貨予被告乙○○之可言，況查，被告甲○○若僅係單純將檳榔送交被告乙○○，其等又何以需事先以電話密切聯繫交易時間及地點，是被告甲○○上揭所辯，要係卸責之詞，而無足採，自應以被告乙○○上揭於偵查中之供述較為可採。至被告乙○○於偵查中就本件關於被告甲○○所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上為傳聞證據，惟查被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中對被告以外之人（包括共同被告）所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，遽指於偵查中之陳述不具證據能力。查本件被告乙○○對被告甲○○而言，為被告以外之第三人，所為之供述原則上為傳聞證據，而檢察官於偵查時固未以證人身分命其具結而為證述，嗣於原審法院審理時被告乙○○復以有刑事訴訟法第一百八十一條所定之情形拒絕以證人身分具結證述，惟被告乙○○嗣於本院審理時已經命具結並接受被告甲○○之反對詰問，有本院審理筆錄在卷可參，而被告乙○○並未指述其上揭於偵查中之供述係出於其非任意性之供述，被告甲○○亦無反對該項供述得具有證據能力之陳述，僅係爭執該項證據之證明力，雖被告乙○○嗣於本院審理時翻異前詞改證稱伊沒有向被告甲○○買過毒品云云，惟本院審酌被告乙○○上揭於偵查中之供述並無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告甲○○之機會，揆諸上開說明，被告乙○○上揭於偵查中之供述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自得作為本案證據，而具證據能力。

(四)按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而查毒品安非他命之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格亦各有交易，本件被告甲○○買賣毒品安非他命是否有因而從中牟取利益，自應依被告甲○○販入之數量、價格與其賣出之數量、價格相較審酌定之，被告甲○○於94年3至6月間先後販賣毒品安非他命予被告乙○○三次，其究可從中獲取若干利益，雖因被告甲○○否認犯罪及否認有購買毒品而無從查得實情，惟毒品安非他命乃違禁物，政府嚴厲查緝，遭查獲之風險極高，被告甲○○若非欲藉由販賣毒品安非他命以從中牟取利益，當無甘冒遭警查獲之風險而欲從事販賣毒品安非他命，足徵被告甲○○販賣毒品安非他命顯有從中賺取買賣差價牟利之意圖。而依被告乙○○上揭於偵查中供述伊通常係以一千元向被告甲○○購買０．二公克的毒品安非他命云云，則本件既無從據以確切認定被告甲○○因本案販賣毒品之所得，本諸「罪證有疑，利歸被告」原則，本院惟依被告乙○○上揭供述，據以為被告甲○○販賣第二級毒品之所得，是本件被告甲○○先後販賣毒品所得共為三千元。綜上所述，被告甲○○確有意圖營利，將販入之毒品安非他命販賣予同案被告乙○○而從中牟取利益之事實，被告甲○○所辯並無販賣毒品安非他命之犯行云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告甲○○犯行，應堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而查被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告甲○○基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，先後三次販賣毒品安非他命予被告乙○○之行為，時間緊接，手段相似，而犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續販賣第二級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告甲○○行為時法即舊法，論以連續犯之一連續販賣第二級毒品罪（參照最高法院 95年第8次刑事庭會議決議），除法定刑無期徒刑部分，依刑法第 65條第1項規定不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑。至公訴人雖僅就被告甲○○於 94年6月間販賣第二級毒品安非他命予被告乙○○部分提起公訴，惟被告上揭於94年3至5月間販賣第二級毒品安非他命予被告乙○○之犯行與起訴部分，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告甲○○並無販賣第二級毒品予綽號「破倫」、「周哥」、「小毛」、「三哥」、「臭迪」等不特定人之犯行（理由詳後述），原審認被告甲○○並另涉有販賣第二級毒品予綽號「破倫」、「周哥」、「小毛」、「三哥」、「臭迪」等不特定人之犯行，其認定核與事實不符，尚有未洽﹔（二）被告甲○○究以若干價錢販出若干重量之毒品安非他命，自應詳加調查並載明於犯罪事實，以憑以認定被告甲○○販售毒品安非他命予他人時是否有因而從中牟取利益之依據，茲查被告甲○○先後販賣毒品安非命予被告乙○○三次，每次以 1,000元之代價販賣約 0.2公克之毒品安非他命，販賣毒品所得計三千元，惟原審就此疏未於事實欄內詳加載明，亦有未洽。（三）公訴意旨並未起訴被告甲○○販賣第三級毒品愷他命予他人之事實，而原審於犯罪事實亦未載明被告甲○○如何於販賣第二級毒品安非他命時，並同時販賣第三級毒品愷他命，詎原審竟以被告甲○○基於販賣第三級毒品愷他命而販入愷他命，嗣連續於同年八月二日、十月十一日，販賣第三級毒品愷他命予不詳姓名年籍之人牟利，而以被告甲○○就此部分應成立毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，並於判決理由敘明被告甲○○所涉販賣第三級毒品愷他命犯行雖未據起訴，惟與被告甲○○所犯之販賣第二級毒品安非他命犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而併予審理，顯有未受請求事項予以判決之違誤，是被告甲○○上訴意旨否認有販賣第二級毒品安非他命予綽號「破倫」、「周哥」、「小毛」、「三哥」、「臭迪」等不特定人之犯行，固有理由，惟否認有販賣第二級毒品安非他命予被告乙○○之犯行，則無理由，是原判決關於被告甲○○既有上揭可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，正值青年，竟不思循正當途徑賺取財物，明知第二級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，而連續販賣第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，因而所獲得之利益，及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑七年六月。至被告甲○○販賣毒品所得財物計3000元，暨其所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電話1具，係被告因犯罪所得之財物或供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，行動電話部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販毒所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

三、公訴意旨另以：（一）被告甲○○另自 94年6月某日起，連續多次至臺北市中山區○○○路○段95號6樓「六福帝苑酒店」等地，向李天仰（綽號「財哥」或「寶哥」）、陳貝瑜（綽號「田麗」或「田媽」）及真實姓名不詳綽號「小龍」等人販入第二級毒品安非他命後，使用0000000000號行動電話與真實姓名不詳綽號「破倫」、「周哥」、「小毛」、「三哥」、「臭迪」等不特定人連絡毒品交易事宜，視來電購買者之需求，販賣安非他命予不特定人施用牟利。因認被告甲○○就此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。（二）被告乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有或販賣，竟自 94年8月12日起，連續多次向甲○○等人販入第二級毒品安非他命後，使用0000000000號行動電話與不特定人連絡毒品交易事宜，視來電購買者之需求，販賣安非他命予不特定人施用牟利。因認被告乙○○就此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年臺上字第128號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。

五、訊據被告甲○○及上訴人即被告乙○○分別否認有自 94年6月間某日起及自 94年8月12日起販賣第二級毒品安非他命予不特定人牟利之犯行，被告甲○○辯稱：伊是認識綽號叫「小毛」、「三哥」者，但不知道他們確實姓名，而伊不認識綽號「破倫」、「周哥」、「臭迪」等人，伊沒有販賣毒品予該等人云云，被告乙○○辯稱： 94年8月伊沒有向甲○○買毒品安非他命，更沒有販賣毒品予他人云云，而查公訴人據以認被告甲○○、乙○○涉有此部分犯行，無非係依被告甲○○、乙○○所有之行動電話 000000000號、0000000000號之監聽譯文為其主要論據。經查：（一）所謂買賣，係以特定之當事人間就標的物及其價金互相達成協議時，始屬成立，公訴人指訴被告甲○○於上開時間販賣第二級毒品安非他命予綽號「破倫」、「周哥」、「小毛」、「三哥」、「臭迪」等不特定人，暨被告乙○○有於上開時間販賣第二級毒品安非他命予不特定人，惟所稱綽號「破倫」、「周哥」、「小毛」、「三哥」、「臭迪」等人究係何人，並未能具體確定，致無從傳訊以資確認是否確有向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，或是否確有與被告甲○○達成買賣第二級毒品安非他命之合意，至檢察官以被告乙○○係販賣第二級毒品安非他命予不特定人，亦未能確切認定被告乙○○究係販賣第二級毒品予何人，被告乙○○是否確有與該不特定人達成買賣第二級毒品安非他命之合意，均無積極證據以資證明，且被告甲○○、乙○○就此部分構成販賣第二級毒品之犯罪事實之時間、地點、次數、數量、金額等均付諸闕如，又從何認被告被告甲○○及乙○○有與上開不特定人達成買賣第二級毒品安非他命之事實，至依卷附被告甲○○、乙○○二人所使用之000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示，於電話中固有談及毒品之數量、價格，惟雙方是否已達成毒品買賣之合意，暨通話後雙方是否有因而交付毒品之事實，均無其他積極證據足資佐證，且查經警既監聽該等行動電話達數月之久，若於監聽過程中發現被告甲○○或乙○○有販賣毒品之情事，則儘可依監聽所得之線索，循線於彼等為價金或毒品交付時當場予以查獲，以期人贓俱獲，並扣得交易之物品以資佐證，惟何以均未實際查獲被告甲○○或乙○○販賣毒品安非他命予上開不特定人之情事，是實難僅依該通訊監察譯文，即遽論被告甲○○、乙○○二人涉有此部分販賣第二級毒品犯行。（二）至經警固於95年1月19日下午5時50分許，在臺北市○○區○○街48號被告乙○○住處查獲安非他命六包（經送憲兵司令部刑事件市中心鑑驗結果，確含有甲基安他命成分，淨重一．四八八九公克，驗餘淨重一．三九九三公克，有該中心九十五年五月二十六日 (93) 安鑑字第ＯＯ八七Ｏ號鑑驗通知書乙份在卷可憑），惟被告乙○○辯稱該所查扣之毒品安非他命係供己施用的云云，而查被告乙○○於上開時地為警查獲後，經警採取其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現呈安非他命之陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告乙份在卷可參，且並經警於上開時地同時查獲施用毒品安非他命所用之玻璃球及吸食器一個，而被告乙○○並於警詢時供承自一年前即施用毒品安非他命云云，另所查獲之毒品安非他命亦非鉅量，是被告乙○○所辯查獲之毒品安非他命係供己施用的云云，亦非無據。此外，復查無其他積極證據足資佐證被告甲○○、乙○○有此部分之犯行，是被告甲○○及乙○○所辯並無此公訴人指訴之販賣毒品安非他命犯行云云，應堪採信，被告甲○○、乙○○二人此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認被告甲○○此部份犯行與上開論罪部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為被告甲○○無罪之諭知，又被告乙○○部分犯行既屬不能證明，原審未詳加調查，遽依其所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，即遽認被告乙○○涉有販賣第二級毒品之犯行，並予以論罪科刑，尚有未洽，被告乙○○執以上訴，非無理由，則原判決關於被告乙○○部分既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告乙○○無罪。至經警查扣之上開毒品安非他命六包，既係被告乙○○為供施用而持有，而非為供販賣而持有，則其持有既非為販賣，即非販賣之低度行為或當然結果，且公訴意旨亦未載明被告乙○○持有毒品與販賣毒品之關係，而被告乙○○亦非攜帶該毒品前往販賣時為警查獲，再者，公訴人指訴被告乙○○販賣毒品之時間，被告乙○○即有施用毒品之行為，是本件既認被告乙○○並無販賣毒品安非他命之犯行，自亦無從就其持有毒品安非他命之犯行予以論罪科刑，所查扣之毒品安非他命應於被告乙○○被訴非法施用毒品安非他命犯行乙案時併予以處理，或由檢察官另行聲請法院就所扣得之違禁物裁定單獨宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。