臺灣高等法院96年度上訴字第537號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第537號

上訴人

即被告

丙○

選任辯護人

羅聖乾律師

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

陳瑞和 律師（扶助律師）

4 樓

現於臺灣臺北看守所羈押中

現於臺灣臺北看守所羈押中

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1744號，中華民國96年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第19959 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○因精神障礙，致其辨識行為能力顯著降低，其明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定非經中央主管機關許可不得非法持有之違禁物品，竟基於非法持有具有殺傷力之子彈之犯意，於民國93年2 月間某日，在臺北市不詳地點，向不詳真實姓名年籍之成年人士，以新臺幣（下同）4萬餘元之價格，購買如附表編號1、2所示土造子彈4顆及2顆，同時購得同附表編號1、2 所示規格之不具殺傷力土造子彈3顆及1顆、不具殺傷力之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、不具殺傷力之仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、由玩具金屬彈殼加裝直徑約6.0mm鋼珠而成之不具殺傷力改造子彈1顆、直徑約6.9mm金屬彈頭之不具殺傷力土造子彈1顆、土造金屬管2 枝、仿GLOCK廠27型半自動手槍金屬槍管（內具阻鐵）1枝及仿COLT廠半自動手槍之金屬槍管（內具阻鐵）1 枝，購入後藏置於其臺北縣新店市○○路○段359巷10弄22號4 樓住處而持有之。

二、乙○○因失業缺錢花用，竟萌生夥同他人持槍強盜其曾任職之「萊源商店」（位於臺北縣新店市○○街17號）之犯意，思及行搶時為免被人認出，先於95年9 月11日在臺北縣土城市○○路購買棒球帽2 顆；知悉丙○持有改造槍枝，覓得丙○同意參與；另於95年9 月13日14時45分許，以其不知情之女友徐淑婷為承租人，其為連帶保證人，向全通租賃汽車行（位於臺北縣土城市○○路○段386號，負責人張時霖）租用車牌號碼YY-3571號小客車1輛作為交通工具；乙○○於租車後，返回臺北縣土城市○○街70號2樓之6租屋處，穿著黑色夾克1件，並帶先前所買棒球帽2頂，於95年9 月13日16時許，駕駛車牌號碼YY-3571 號小客車，前往臺北縣新店市○○路○ 段359巷10弄22號4樓乙○○住處，搭載攜帶仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）1枝之丙○，並將棒球帽1 頂分給丙○戴用後，彼等旋即駕駛YY-7531 號小客車前往「萊源商店」附近，於同日晚間18時07分許，由丙○1 人下車進入「萊源商店」內購買香菸1條，藉此勘查店內情況，得悉僅甲○○1人看店，丙○將此情形告知乙○○，二人即共同基於意圖為自己不法所有，持金屬材質製造、質地堅硬之手槍壓制他人，以強暴、脅迫至使不能抗拒而使他人交付財物之犯意聯絡，由丙○依乙○○指示，頭戴棒球帽遮住臉部，攜帶上述在客觀上對人之生命、身體安全具危險性可供兇器使用之手槍1 枝（含彈匣1 個），先行進入「萊源商店」之辦公室內，喝令「不要動、搶劫」等言詞，並持槍抵住甲○○背部，將甲○○壓在地上，且用手摀住甲○○嘴巴不讓其出聲喊救，甲○○當時因不知丙○所持物品係槍枝，即趁機咬丙○手掌1 口，丙○隨即以手肘敲打甲○○頸部，甲○○因而咬傷嘴唇（傷害部分未據告訴），因丙○隨即拉動手槍滑套發出聲音，並將槍抵住甲○○頭部，以此強暴、脅迫方式使甲○○產生「倘再有任何反抗舉措，則恐將遭致毆打及開槍暴力攻擊」之認知，並終至不能抗拒；乙○○頭戴棒球帽遮住臉部隨即進入商店辦公室，取走屬甲○○所有之皮包1個【內有鑰匙1串、身分證、健保卡各1 枚、現金67,000元（千元鈔67張）】、「萊源商店」（由甲○○及其夫丁振財共同經營）所有之硬幣13,000元等物而強盜得手，嗣共乘上開車輛逃逸，至臺北縣中和市○○路369 巷附近，隨手棄置作案時所穿戴之黑色夾克1件、棒球帽2頂及該部小客車，再各自搭乘計程車至臺北縣土城市○○街70號2樓之6乙○○租屋處會合。，乙○○並於返家途中前往美容院修整髮型以免遭人認出，兩人在乙○○租屋處會合後，乙○○交付甫強盜所得之現金仟元鈔27張及硬幣13,000元共40,000元給丙○，其餘仟元鈔40張共4萬元則留供己用。嗣丙○搭乘計程車離開乙○○租屋處，至臺北縣土城市○○路向其不知情之親友借用自用小客車，並駕駛該車至臺北縣新店市○○路110 巷旁之山區道路丟棄強盜取得之甲○○上揭皮包、鑰匙、證件及硬幣等物（已滅失）後，返回臺北縣新店市○○路○段359巷10弄22號4 樓住處。嗣甲○○掙脫後立即報警，為警在臺北縣中和市○○路369巷、錦和路附近尋獲車牌號碼YY-3571號小客車（已經出租人全通租賃汽車行領回）及作案時所穿戴之黑色夾克1 件、棒球帽2 頂，並循線於同日晚間20時許，在臺北縣土城市○○街70號2樓之6查獲乙○○，並扣得強盜所得之現金4 萬元（已發還甲○○）；嗣於同日晚間23時05分許，在臺北縣新店市○○路○段359巷10弄22號4 樓查獲丙○，並扣得附表編號1、2所示具有殺傷力之土造子彈6 顆、上開作案時所持仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及強盜所得之現金67000元（已發還甲○○）。

三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查檢察官、被告丙○、乙○○及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之下列證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是下列本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實的證據及理由：

㈠被告丙○被訴持有子彈部分：訊據被告丙○對於93年2月間，在臺北市不詳處所，以4萬餘元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年人士購得如附表編號1所示具有殺傷力之土造子彈4顆、編號2所示土造子彈2顆，同時購得同上附表編號1、2所示規格不具殺傷力之土造子彈3 顆及1顆、不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、不具殺傷力之仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、由玩具金屬彈殼加裝直徑約6.0mm鋼珠而成之不具殺傷力改造子彈1顆、具直徑約6.9mm金屬彈頭之不具殺傷力土造子彈1顆、土造金屬管2枝、仿GLOCK廠27型半自動手槍金屬槍管（內具阻鐵）1枝及仿COLT廠半自動手槍之金屬槍管（內具阻鐵）1 枝】，並將上開槍、彈藏置於其臺北縣新店市○○路○段359巷10弄22號4 樓住處等情，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有上開槍、彈扣案可稽。又前揭扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認⑴送鑑改造45手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。⑵送鑑改造92手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿BERETTA廠M84 型半自動手槍製造而成之槍枝，經檢視，槍管已斷裂，無法發射彈丸，認不具殺傷力。⑶送鑑8釐米子彈7顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑6.9mm金屬彈頭而成之土造子彈，其中6顆經實際試射結果，4顆可擊發，認具有殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力；另1顆認係土造子彈，具直徑約6.9mm 金屬彈頭，經檢視，底火皿及砧片已脫落（不具底火），無法供擊發，認不具殺傷力。⑷送鑑改造92子彈3顆，2 顆（即附表編號1）認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約9.0mm 金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，另1 顆認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約6.0 mm鋼珠而成之改造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑸送鑑改造槍管半成品4枝：2枝認均係土造金屬管，1枝認係仿GLOCK廠27型半自動手槍之金屬槍管（內具阻鐵），1枝認係仿COLT廠半自動手槍之金屬槍管（內具阻鐵）等情，有該局95年10月25日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（見偵查卷第108至114頁）及95年12月18日刑鑑字第0950184064號函在卷可按。是被告丙○未經許可，持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈乙節，自屬無疑。

㈡被告丙○、乙○○被訴共同攜帶兇器強盜財物部分：

⒈經查，上揭犯罪事實，業據被告丙○、乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供認不諱，並經證人即被害人甲○○於警詢及本院審理時證述明確，另證人即全通租賃汽車行負責人張時霖於警詢時及被告乙○○之女友徐淑婷於警詢、偵查中均證述：於95年9 月13日14時45分許，係徐淑婷與被告乙○○前往位於臺北縣土城市○○路○段386號全通租賃汽車行，租賃車號YY-3571 號小客車，並提出該二人之身分證及徐淑婷之駕駛執照供張時霖登錄及辦理，嗣經警通知才知該車遭歹徒駕駛前往「萊源商店」強盜財物，因該車有裝設衛星定位，警方前來詢問時，張時霖進入電腦測出該車在臺北縣中和市○○路、錦和路錦和國小附近，經警前往尋獲等情明確，並有現金67,000元、不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、黑色夾克1件及棒球帽2頂扣案可憑，復有汽車出租約定書、汽車出租單各1 張、張時霖領回車牌號碼YY-3571 號小客車之認領保管單、甲○○領回現金67,000元之認領保管單、監視器錄影翻拍照片4 幀、查獲丟棄之藍色夾克1件之照片1幀、查獲丟棄之棒球帽照片2幀、尋獲車牌號碼YY-3571號小客車照片2 幀、查獲不具殺傷力之手槍、槍管之照片4 幀附卷可按，暨上開內政部警察署警察局95年10月25日0000000000號槍彈鑑定書存卷足參。足認被告丙○、乙○○前開不利於之己供述，核與事實相符，堪以採信。

⒉雖被告乙○○之指定辯護人為其辯護稱：被害人甲○○似於遭持槍壓制時，仍有反抗掙扎，是否已達於不能抗拒之程度，恐有疑問，是被告所為應屬恐嚇取財，非強盜云云。惟按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪；次按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第2278號、第3705號判決意旨參照）。本件依被害人甲○○於原審審理時證述：丙○剛進來用手摀住我嘴巴時，我有咬他，有掙扎，後來我聽到拉動手槍滑套的聲音，就沒有再掙扎，因為我怕他開槍等語在卷，顯見被害甲○○於咬被告丙○手掌時，係因不知被告丙○所持物品為槍枝，於其聽聞拉動槍枝滑套聲音時，才知悉抵住其頭部之物品為槍枝，即因害怕被告開槍，自客觀以言，被告丙○如上開事實欄所載之行止，實已足可使被害人甲○○感受其生命、身體正遭受極度迫切之危害，衡諸一般社會之通念，亦咸認當此之際，倘猶不服從被告丙○命令，則勢將激怒被告而招致己身生命或身體之危害，是自應認為被告丙○如上開事實欄二之行為，已經構成足可壓制被害人自由意思之強暴、脅迫，在客觀上已達於使一般人處於不能抗拒之程度，據此被告丙○所為已合強盜罪構成要件，委無疑義。又被告乙○○與丙○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。是指定辯護人此部分辯解，容有誤會。

㈢綜上所述，被告丙○、乙○○之辯護人上開所辯，無非卸責之詞，均無可採。本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑理由：

㈠犯罪事實一部分：核被告丙○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡犯罪事實二部分：被告丙○、乙○○行搶時，由丙○所持手槍，為金屬材質，質地堅硬，持之可以傷人，自足為兇器，是核被告丙○、乙○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪。查公訴意旨原係以被告2人涉犯刑法第328條第1項之強盜罪提起公訴，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。

㈢被告丙○、乙○○就加重強盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其等以一強盜行為，致被害人甲○○不能抗拒而取甲○○個人、與其夫共同經營之「萊源商店」之物，為刑法第55條想像競合犯，應以一罪論。

㈣被告丙○所犯上開攜帶兇器加重強盜罪及未經許可持有子彈罪，犯意個別，罪名不同，應分論併罰。

㈤被告丙○因精神障礙，致其辨識行為能力，顯著降低，此有鑑定書可按，應依法減輕其刑。

四、原審審酌被告乙○○年輕力壯，不思以己力賺取財物，妄想以強盜手段不勞而獲，其觀念偏差，有待矯治，及本案係由被告乙○○為主謀，僅因其失業缺錢，即夥同被告丙○持兇器至其前任職之商店強盜財物，所為已破壞他人財產及人身安全法益，並審酌其於強盜過程中並未嚴重傷及被害人、大部分財物已歸還被害人，暨其等犯後坦承犯行之態度等一切情狀，說明扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）、黑色夾克1件及棒球帽2 頂，分別係被告丙○、乙○○所有而供本案犯罪所用之物，業經其等供述在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。扣案如附表編號1、2 所示土造子彈共6顆，已經鑑定試射擊發而失其效能，已失其違禁物之性質，故不予宣告沒收。適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第28條、第11條前段、第330條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第42條第3 項判決乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年拾月，扣案不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、黑色夾克壹件及棒球帽貳頂均沒收。其認事用法，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、原審對被告丙○論罪科刑，固非無見，惟查：被告丙○因精神障礙，致其辨識行為能力，顯著降低，原審漏未審酌，被告上訴指摘及此，即有理由，原判決關於丙○部分既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告丙○年輕力壯，不思以己力賺取財物，妄想以強盜手段不勞而獲，其觀念偏差，有待矯治，及本案係由被告乙○○為主謀，僅因其失業缺錢，即夥同被告丙○持兇器至其前任職之商店強盜財物，所為已破壞他人財產及人身安全法益，並審酌其於強盜過程中並未嚴重傷及被害人、大部分財物已歸還被害人，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）、黑色夾克1件及棒球帽2頂，係被告丙○、乙○○所有而供本案犯罪所用之物，業經其等供述在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。扣案如附表編號1、2 所示土造子彈共6顆，已經鑑定試射擊發而失其效能，已失其違禁物之性質，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第28條、第11條前段、第330條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第42條第3項、第19條第2 項判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務

刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文