臺灣高等法院97年度上易字第1012號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1012號

上訴人

即被告

丁○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院九十六年度易字第二三七一號、九十七年度易字第二七號，中華民國九十七年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一三七九八號，追加起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一三０二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○有竊盜、麻藥、毒品等前科，於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十一年度上更一字第五０二號判處有期徒刑五年六月，經最高法院以八十二年度臺上字第四五六號駁回上訴確定；又於八十一年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以八十一年度訴字第一二二二號判處有期徒刑三年，並應於刑前強制工作確定在案。上開二案件經檢察官聲請本院以八十二年度聲字第六三九號裁定應執行有期徒刑八年六月，並於刑前強制工作，自八十四年九月十九日起入監執行至八十七年十二月一日縮短刑期假釋出監；嗣上開假釋經撤銷後，所餘殘刑三年九月八日自九十年三月二十八日起入監執行，於九十三年九月三十日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。丁○○又於九十四年五月至十二月間、九十五年四月至六月間，因踰越牆垣及其他安全設備，及於夜間侵入住宅竊盜等案件，共連續十次竊盜，經臺灣臺北地方法院以九十五年度易字第一一九五號判處有期徒刑一年八月確定；復於九十五年七月十七日、七月二十日，分別因踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，及攜帶兇器毀壞踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜等罪，經臺灣士林地方法院以九十五年度易字第一二一一號各判處有期徒刑十月、一年二月；復於九十六年八月間因竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以九十七年度易字第一三四五號判處有期徒刑一年（尚在本院審理中）；其於上開期間內多次犯竊盜罪達十餘次，為有竊盜犯罪習慣之人。

二、詎丁○○猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於附表（壹）所示之時間、地點，或夥同有共同犯意聯駱之彭光輝（附表壹編號一、二）或單獨（附表壹編號三）竊取如附表（壹）所示被害人乙○○等人之財物得手。嗣經警據報後前往現場勘查採證，取得竊賊遺留現場之血跡、檳榔渣之ＤＮＡ檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上殘留之ＤＮＡ型別，與丁○○另案存檔之ＤＮＡ型別相符，及丙○○報案後經指認相片，始查悉上情（另侵入住宅判決不受理部分，均未據上訴而確定）。

三、案經臺北縣政府警察局汐止分局（原判決誤載為淡水分局）報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第三十一頁反面、第六十一頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按，現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決參照）。本案所採集之血跡及檳榔渣其上ＤＮＡ型別鑑定，係經查獲之司法警察機關依上開程序送由內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告丁○○對於附表（壹）所示加重竊盜之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與如附表（壹）所示證人乙○○、戊○○、丙○○於警詢或偵查中證述渠等住處遭人侵入行竊財物之被害情節相符；而被告行竊盜附表（壹）一乙○○住處遺留之檳榔渣，附表（壹）二戊○○住處遺留之血跡檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上殘留之ＤＮＡ型別，與被告另案留存之ＤＮＡ型別檔案相符，有該局九十六年九月二十日刑醫字第０九六０一三五四三九號、九十六年十月九日刑醫字第０九六０一三０八六０號鑑驗書各一紙在卷可稽（見偵查卷第十一頁至第十二頁）；又被告行竊附表（壹）三被害人丙○○住處時，為屋主丙○○返家發覺，亦經在警局中指認相片（見偵字第一三０二二號卷第十八頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告加重竊盜之犯行堪以認定，應依法論科。

二、查刑法三百二十一條第一項第二款所稱「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之落地門均屬之。故核被告所為附表（壹）編號一之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二項之踰越安全設備竊盜罪，附表（壹）編號二之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二項之毀越安全設備竊盜罪，附表（壹）編號三之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之踰越安全設備竊於夜間侵入住宅竊盜罪。被告就附表（壹）一、二之犯行，與共犯彭光輝之間有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。被告有事實欄一所載之前科，於九十三年九月三十日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件附表（壹）有期徒刑以上之刑之三罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、原審調查後，認被告犯如附表（壹）所示之三加重竊盜罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見，但：（一）被告所為附表（壹）二之竊盜犯行，其行為係「破壞」落地窗玻璃後，自窗戶進入被害人戊○○住處，應屬「毀越」安全設備竊盜，原判決附表載為「毀壞」安全設備，置「踰越」而不論，尚有未洽；（二）依竊盜犯贓物犯保安處分條例第二條第四項規定「應執行之刑未達一年以上者，不適用本條例」，而原判決各宣告刑之刑度均未逾一年，而在定執行刑時始逾一年，是依上開規定，在各竊盜罪之宣告刑中並不得諭知保安處分，原判決竟各為諭知，亦有不當。

四、末按「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項定有明文。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。查被告除本案多次竊盜犯行外，另犯多起竊盜案件，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，顯見被告確有竊盜犯罪之習慣，對社會秩序、民眾權益有重大危害，而被告正值青壯之時，卻未盡其力於正途，反屢次為竊盜犯罪，足認有矯治其惡習、培育其正確觀念、性格，俾其能於將來刑滿重返社會時，不再重蹈覆轍，並獲新生之必要，是檢察官請求本件被告於刑之執行前令入勞動場所強制工作為有理由，且被告所定之執行刑逾一年以上，自得依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項之規定，諭知於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作三年以收矯治之效。

五、被告上訴意旨略以：其已深感悔悟，且因案受宣告之刑度已十餘年，請求本案從輕量刑，並撤除強制工作之宣告云云。惟查，被告曾因竊盜犯罪經強制工作，復於前案執行完畢後，短時間內十餘次侵入住宅行竊，顯見其法治觀念淡薄，缺乏尊重他人財產權之觀念，對於犯罪已為其日常之惰性行為，足認為有竊盜犯罪之習慣，如純以刑罰制裁，已難達成矯治目的，非施以保安處分無以為功，為使被告養成勞動習慣，以訓練其謀生技能，本院認對被告有併予諭知強制工作，以資矯正其惡習之必要。況刑罰之執行與保安處分之目的及實施方法本不相本，被告另有其他宣告之刑度，亦與本案應否強制工作無涉，其此部分之上訴洵屬無據。且量刑係法院職權之行使，原判決業已詳細說明刑法第五十七條科刑之依據，核無違誤，被告泛指原審量刑不當云云，對原審職權之行使漫詞指摘，亦無理由。本案被告之上訴依上開說明並無理由，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院撤銷附表（壹）部分，並審酌被告正值壯年，貪圖私利而竊取他人財物，危害社會治安，且其前有麻藥、竊盜等多次前科，素行不良，其所竊取之財物價值非低，惟念其犯罪後坦承犯行，態度尚可，暨被告犯罪之動機、目的、手段，及其生活狀況、教育程度等一切情狀，各量處有期徒刑八月、九月、十月，應執行有期徒刑二年，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，以資懲儆。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略謂：被告丁○○意圖為自己不法之所有，於如附表（貳）所示之時間，踰越窗戶安全設備侵入被害人甲○○、己○○住處，竊取如附表（貳）所示之財物，因認被告此部分所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越安全設備竊盜罪嫌。

二、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以被告之供述、證人甲○○、己○○之證詞，及社區監視器翻拍照片，為其主要之論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利之認定，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。訊據被告固坦承於九十六年九月二十日前往該社區之事實不諱，但堅決否認被訴竊盜之犯行，辯稱：伊於九十六年九月二十日前往上開社區訪友未獲，即行離去，並未竊盜附表（貳）之財物，於原審審理時係法官說要判二年才改口承認，實則並未竊盜；至於九十六年九月二十一日該社區另案竊盜部分則承認等語。

四、經查：

（一）本案被告於警詢時及偵查中均堅決否認此部分附表（貳）之犯行（見偵一三０二二號卷第六頁、第四十八頁）。殆於原審審理中，被告初受訊問時承認九十六年九月二十一日該社區另一件竊盜犯行（此未據起訴），惟仍否認此部分犯行，經承審法官告知犯罪後之態度可為量刑之參考後始改口承認，但在此之前，原審法官並未告知將給予有期徒刑二年之刑度誘其承認，而係在該案刑科範圍陳述時，告知能否接受二年之刑度等情，業經本院調取原審開庭錄音帶勘驗屬實，有勘驗筆錄一件附卷可按（見本院卷第四十五至五十七頁），是被告辯稱係原審法官告知要判二年有期徒刑誘其承認乙節，尚非可採。但被告是否因考慮犯後態度突改口承認犯行，依勘驗筆錄所載庭訊情形，非無可能，而其事後復翻異前供否認此部分犯行，則本件被告之自白前後不一，除有相當之補強證據外，不能遽為被告論罪之依據。

（二）附表（貳）編號一、二之被害人甲○○、己○○，於警詢及偵查中，僅證稱其二人住處遭竊盜之事實，並不知係何人所為；另依偵字第一三０二二號卷內勘驗光碟照片顯示：第二十二、二十三、二十四頁之照片雖可清晰辨別被告之身影，但係九十六年九月二十一日該社區黃文林住處竊盜案件之蒐證，與本案無關；至第五十五至七十頁之照片，固為九十六年九月二十日社區監視器翻拍，但因住戶確實失竊時間不明，該影中人僅係在社區中行走，是否即為竊盜之人，並不明確；且該影中人畫面均係遠距離拍攝，無法確定是否為被告本人之身影，被告對此仍無法加以肯定。再者，該人離去時手中雖提二物，亦無從究明其內物品為何？是被告有無涉犯附表（貳）之竊盜案件，非無疑議。

五、綜上所述，檢察官所為之舉證尚不足以證實被告確犯有附表（貳）一、二所指之加重竊盜犯行，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，尚難以被告前後不一致之自白，遽對被告繩以起訴書所載之相關罪名，揆諸首揭說明，依罪疑惟輕之法理，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。原審未查，為被告有罪科刑之判決，自有未洽。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於附表（貳）部分，另為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四十七條第一項、第五十一條第五款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第四條、第五條第一項，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第三百二十一條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。